（2015）东二法刑初字第898号
裁判日期: 2015-05-28
公开日期: 2015-11-03
案件名称
廖陕西非法经营罪一审刑事判决书
法院
东莞市第二人民法院
所属地区
东莞市
案件类型
刑事案件
审理程序
一审
当事人
廖陕西
案由
非法经营
法律依据
《中华人民共和国刑法（1997年）》：第二百二十五条，第二百二十五条第三项，第二百二十五条第三项，第六十七条第一款，第五十三条，第六十四条
全文
广东省东莞市第二人民法院刑 事 判 决 书（2015）东二法刑初字第898号公诉机关广东省东莞市第二市区人民检察���。被告人廖陕西，男，1981年9月4日出生，汉族，福建省安溪县人，初中文化，原系东莞市长安田园茶叶店经营者，住安溪县。因涉嫌犯非法经营罪于2014年11月6日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月9日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。辩护人张永强，广东名成律师事务所律师。东莞市第二市区人民检察院以东二区检诉刑诉（2015）834号起诉书指控被告人廖陕西犯非法经营罪，于2015年4月24日向本院提起公诉，建议适用简易程序审理。本院受理后，发现不宜适用简易程序审理的情形，依法转为普通程序，组成合议庭，于2015年5月26日公开开庭审理了本案。东莞市第二市区人民检察院指派检察员吴泽佳出庭支持公诉，被告人廖陕西及其辩护人张永强到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控称，被告人廖陕西原系东莞市长安田园茶叶店经营者。2013年开始，廖陕西���取0.5%-1.2%不等的手续费，通过店内申领的POS终端销售机以虚构交易的方式非法帮信用卡持卡人套现。其中，廖陕西通过刷信用卡后直接支付现金的方式为钱某某共套取521620元，通过刷信用卡后转账到储蓄卡的方式为李某某共套取674675.6元，通过转账代还信用卡卡数的方式为程某某共套取458724.14元。2014年11月6日21时许，公安人员对田园茶叶店进行检查时抓获廖陕西。公诉机关并提交了相关的证据，据此认为被告人廖陕西的行为已经触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，构成非法经营罪，提请本院依法惩处。被告人廖陕西当庭表示认罪，辩称刷卡的金额中有小部分系信用卡持卡人实际消费的付款。其辩护人提出以下辩护意见：1.廖陕西非法套现的数额超过入罪数额不大，没有造成银行损失；2.廖陕西认罪态度较好，有悔罪表现；3.廖陕西是家中主要经��来源，有多个小孩需要抚养；4.廖陕西已经退赃，应酌情从轻处罚。经审理查明，被告人廖陕西原系东莞市长安镇新安社区新安二路15-6号东莞市长安田园茶叶店经营者。2013年开始，廖陕西通过店内申领的POS终端销售机以虚构交易的方式非法帮信用卡持卡人套现，从中收取0.5%-1.2%不等的手续费。其中，廖陕西通过刷信用卡后直接支付现金或转账的方式为钱某某共套取52万余元，为李某某共套取65万余元，为程某某转账代还信用卡账单后再虚构交易刷卡相应金额共计35万余元。2014年11月6日21时许，公安人员对田园茶叶店进行检查时抓获廖陕西。另查明，审理期间，被告人廖陕西的家属代其退出违法所得15320元。以上事实，被告人廖陕西在开庭审理过程中基本没有异议，且有经过当庭举证质证的证人陈某某、程某某、李某某、钱某某的证言，物证POS机六部，到案经过，户籍证明，个体工商户营业执照，银行交易流水，POS机交易记录，纳税情况列表、纳税证明，被告人廖陕西的供述与辩解等证据予以证实。本院认为，被告人廖陕西使用销售点终端机具（POS机）以虚构交易的方式帮助信用卡持卡人非法套现，其行为已构成非法经营罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人廖陕西犯非法经营罪，基本事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。但是，公诉机关指控的刷卡金额未扣减部分实际刷卡消费的金额，本院依法予以纠正。被告人廖陕西归案后如实供述罪行，认罪态度较好，且已退还相应的违法所得，依法可以从轻处罚。经查，证人程某某的证言称，其在廖陕西的店里有实际购买茶叶，具体金额和次数记不住了，一年约5万元，基本上都是刷卡的；证人钱某某的证言称，其在廖陕西的店里有购买过约8000元的茶叶，是���现金的；证人李某某的证言称，其总计在廖陕西的店里有购买过15000元的茶叶，是刷信用卡的。此外，POS机刷卡记录显示，程某某在2013年和2014年都曾在在廖陕西经营的茶叶店里有大额的刷卡纪录。可见，信用卡持有人程某某、李某某确实有在被告人廖陕西经营的店铺实际刷卡消费，廖陕西的相关辩解意见属实，本院予以采纳，该部分的费用应在指控的金额中予以扣减。被告人廖陕西的辩护人的辩护意见，基本属实，本院予以采纳。关于随案移送财物的处理。随案移送的POS机六部，系作案工具，依法应予没收，上缴国库；随案移送的手机一部，无证据证实是作案工具，或系赃款购买，应视为是被告人廖陕西的个人财物。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第六十七条第三款、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人廖陕��犯非法经营罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金2万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月6日起至2015年8月5日止。罚金在判决生效后一个月内一次性向本院缴纳，上缴国库。）二、退赃15320元及随案移送的POS机六部，予以没收，上缴国库；随案移送的手机一部，在前项罚金缴纳后，发还给被告人廖陕西，逾期未缴纳罚金的，予以拍卖、变卖，所得款项折抵相应数额的罚金。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省东莞市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长 李年富人民陪审员 伍乃仁人民陪审员 梁焕弟二〇一五年五月二十八日书 记 员 苏月华第4页共4页