（2015）甘民一终字第84号
裁判日期: 2015-05-28
公开日期: 2015-08-06
案件名称
上诉人四川省领域建筑工程劳务有限公司与上诉人甘肃第六建设集团股份有限公司、被上诉人兰州浦马润地房地产开发有限公司、被上诉人岳兴猛建设工程分包合同纠纷一案二审民事判决书
法院
甘肃省高级人民法院
所属地区
甘肃省
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
四川省领域建筑工程劳务有限公司,甘肃第六建设集团股份有限公司,兰州浦马润地房地产开发有限公司,岳兴猛
案由
建设工程分包合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第六十四条第一款，第一百七十条第一款；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》：第二条第一款
全文
甘肃省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）甘民一终字第84号上诉人（原审原告）：四川省领域建筑工程劳务有限公司。住所地：四川省成都市武侯区金花镇川西营村*组。法定代表人：周海平，该公司总经理。委托代理人：喻弘，重庆弘平律师事务所律师。委托代理人：杜江，甘肃得舍律师事务所律师。上诉人（原审被告）：甘肃第六建设集团股份有限公司。住所地：兰州市城关区皋兰路***号。法定代表人：曹景凯，该公司董事长。委托代理人：杨元昊，甘肃方域西涛律师事务所律师。委托代理人：魏文霞，甘肃方域西涛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：兰州浦马润地房地产开发有限公司。住所地：兰州市城关区庆阳路**号。法定代表人：张广广，该公司总经理。委托代理人：朱世龙，甘肃中立源律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：岳兴猛（又名岳兴旺），男，汉族，1972年8月14日出生，住四川省南江县赶场镇白马村一社。上诉人四川省领域建筑工程劳务有限公司（以下简称四川领域公司）与上诉人甘肃第六建设集团股份有限公司（以下简称甘肃六建公司）、被上诉人兰州浦马润地房地产开发有限公司（兰州浦马润地公司）、被上诉人岳兴猛建设工程分包合同纠纷一案，四川领域公司与甘肃六建公司均不服甘肃省平凉市中级人民法院（2014）平中民一初字第9号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人四川领域公司的委托代理人喻弘、杜江，上诉人甘肃六建公司的委托代理人杨元昊、魏文霞，被上诉人兰州浦马润地公司的委托代理人朱世龙，被上诉人岳兴猛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。一审法院经审理查明，2011年5月25日，被告甘肃六建公司与被告兰州浦马润地公司签订建设工程施工合同，约定由甘肃六建公司承包修建兰州浦马润地公司在平凉市崆峒西路157号开发的润地嘉园2号、5号住宅楼。2011年10月17日，原告四川领域公司（原名四川省鑫焱建筑劳务工程有限公司）润地嘉园项目部负责人巫祖凡与甘肃六建公司第一工程公司平凉润地嘉园项目部负责人岳兴猛（又名岳兴旺）签订建筑工程施工劳务承包合同，主要约定：四川领域公司以包工不包料的方式承包润地嘉园2号、5号住宅楼的土建施工；劳务承包单价按建筑面积每平方米325元计算；工程款结算及付款办法按甲方大合同执行，进度款、尾款在工程主体完工后3个月内付清，按实际建筑面积每平方米暂扣保修金3元，装修完工后3个月内结清；双方必须遵守合同，如任何一方违约，赔偿此工程总价5％；另外双方还约定了其他权利义务。合同签订当日，四川领域公司向甘肃六建公司项目部负责人岳兴猛支付保证金50万元。随后，四川领域公司开始施工。2012年7月17日，双方工地负责人签订证明1份，约定将合同单价由305变更为325元，甘肃六建公司收取的保证金列入工程款，按建筑面积扣完为止。2012年12月10日，巫祖凡与岳兴猛签订结算单2份，载明：2号楼总建筑面积10910m2，单价325元，总劳务费用按90％计算为3191175元；加上零工费用，钢管、扣件、安全网租赁费用，赔偿钢管、扣件损失，支付误工损失、扣除甲方罚款等，总计应付3167041.50元；2号楼共借支300万元。5号楼总建筑面积14753m2，单价325元，总劳务费用按80％计算为3835780元；加上零工费用等项目，总计应付3888926元；5号楼共借支2128000元。两份结算单上有巫祖凡、岳兴猛及苟子俊签名。此后，四川领域公司巫祖凡及工地施工人员刘某某又分别出具领条、收条、借条5份，收取甘肃六建公司支付的劳务费用526000元。甘肃六建公司于2013年10月31日代四川领域公司向者平福支付塔吊租赁费、木板欠费共计30万元。一审法院另查明：甘肃六建公司与兰州浦马润地公司尚未就润地嘉园2号楼、5号楼工程进行竣工结算。2011年10月17日，巫祖凡与岳兴猛签订转账证明1份，将案外人何军向四川领域公司润地嘉园项目部借款38000元转由甘肃六建公司第一工程公司润地嘉园项目部承担还款责任。2011年9月14日，工地务工人员陈淑艳在工作期间受伤，2011年12月甘肃六建公司岳兴猛与四川领域公司工地施工人员唐云、雷光礼及陈淑艳签订赔偿协议，约定由岳兴猛承担赔偿款30000元，唐云承担30000元、雷光礼承担20000元。四川领域公司提起诉讼，请求判令被告甘肃六建公司与兰州浦马润地公司承担连带责任，支付四川领域公司工程款2620487元，违约金418474.35元，建材租赁费16079元，赔偿建材损失10850元，承担窝工损失183300元，支付工伤赔偿款15000元，清偿借款38000元，总计3302190元。一审法院认为：原告四川领域公司与被告甘肃六建公司签订的建筑工程劳务承包合同，双方当事人意思表示真实一致，合同内容不违反法律法规的效力性强制性规定，应认定为有效合同，双方均应全面履行各自的合同义务。2012年12月10日结算单是双方对工程劳务费用及施工期间所发生的施工用具租赁费、丢失施工用具赔偿损失、窝工损失及其他应扣费用的结算依据。四川领域公司认为不应按结算单上载明的2号楼90％、5号楼80％结算，而应全额结算，但经申请一审法院调查，兰州浦马润地公司并无四川领域公司在双方结算后仍继续施工的记录，故一审法院对此主张未予支持。根据结算单及双方认可的已付款项核算，2号楼应付劳务费用及其它费用3167041.5元，5号楼应付劳务费用及其它费用为3888926元，合计7055967.5元，已付各项费用共计5954000元，下欠1101967.5元。因甘肃六建公司自双方结算后，未按约定付清劳务费用，属违约行为，应承担相应的违约责任，除及时付清劳务费用外，还应按合同约定支付双方结算总价5％的违约金352798.38元。四川领域公司要求甘肃六建公司支付建材租赁费16079元、赔偿建材损失10850元、承担窝工损失183300元，其主张既与双方结算单相矛盾，又未提供确实充分的证据证实此三项费用未包含在结算单之内，排除与结算单之间的矛盾，故对四川领域公司的此三项诉讼请求一审法院未予支持。四川领域公司要求甘肃六建公司支付工伤赔偿款15000元，因其提供的证据虽可证实双方之间存在约定，但并无证据证实四川领域公司已代甘肃六建公司垫付了赔偿款，且工地务工人员人身损害赔偿问题属另一法律关系，一审法院未并案处理，四川领域公司可另行主张。关于借款38000元的问题，经审，转账证明由岳兴猛、巫祖凡分别以甘肃六建公司润地嘉园项目部和四川领域公司润地项目部名义签订，应属职务代理行为，故应由甘肃六建公司承担还款责任，一审法院对四川领域公司的该项主张予以支持。因四川领域公司并非不具有劳务作业法定资质的施工企业，其与甘肃六建公司之间的建筑工程劳务承包合同合法有效，该合同仅对四川领域公司和甘肃六建公司具有约束力，四川领域公司不是违法分包的实际施工人。因此，四川领域公司依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，要求发包人兰州浦马润地公司承担连带责任的请求，既无合同依据亦无法律依据，一审法院未予支持。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条一款、第六十条一款、第一百零七条之规定，判决：一、被告甘肃第六建设集团股份有限公司于本判决生效后五日内支付原告四川省领域建筑工程劳务有限公司建设工程劳务费用1101967.5元，违约金352798.38元，合计1454765.88元。二、被告甘肃第六建设集团股份有限公司于本判决生效后五日内偿还原告四川省领域建筑工程劳务有限公司借款38000元。三、驳回原告四川省领域建筑工程劳务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费33218元，由四川领域公司承担15016元，甘肃六建公司承担18202元。四川领域公司不服一审判决，向本院提出上诉，请求：1、维持一审判决第一、二项；2、改判支付四川领域公司一审判决未认定的2号楼10％的工程款，5号楼20％的工程款，共计1313530元。3、改判被上诉人支付四川领域公司建材租赁费16079元，赔偿建材损失10850元，承担窝工费183300元，退还垫付工伤赔偿款15000元；4、改判兰州浦马润地公司在未付清工程款范围内承担连带支付责任；5、本案的上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决对结算单载明2号楼10％的工程款，5号楼20％的工程款未予认定，造成一审漏判131万余元工程款。1、一审法院采信的2012年12月10日形成的两份结算单，明确约定只结算工程款90％和80％，该证据表明尚有10％和20％的工程款未结算。该结算单的工程量和单价双方均认可，上诉人做完了未结算部分的工程，甘肃六建公司应按合同支付未结算部分工程款，一审判决以结算后无继续施工记录而驳回该部分请求错误。2、2012年12月10日结算单应以合同和双方确定的工程量据实结算，如双方对131万余元工程款表示放弃等，双方必须有书面的约定，未结算支付的工程款占整个合同总价近1／5，无任何证据表明上诉人对此予以放弃。二、被上诉人理应支付上诉人建材租赁费16079元，赔偿建材损失10850元，承担窝工损失183300元，退还垫付工伤赔偿款15000元。一审判决虽然查明，润地嘉园2号住宅楼施工时，甘肃六建公司通过上诉人租用了钢管、扣件、安全网等建材进行施工电梯防护，应该由其承担部分费用，但却未能依法认定。2012年12月l0结算单中有的部分，双方确认金额的工作联系单甘肃六建公司己收走，后在结算单中明确的误工赔偿等证据，一审中上诉人提供的双方确定的工作联系单的金额与结算金额是不同的。结算单上的金额上诉人在一审时也列举有误工事实的双方认可的证据证明，此误工时间等均与现请求不是同一的，一审判决将两次混为一谈，不尊重双方认可的书面证据，且2012年12月10日后还有部分工程未完工，一审判决认定双方对此也认可，说明结算单不是最终的决算。工伤问题是甘肃六建公司现场代表岳兴猛的职务行为，赔偿协议也应为岳兴猛代表甘肃六建公司，对此岳兴猛一审当庭也认可，所以理应一并结算。三、被上诉人兰州浦马润地公司依法应承担连带责任。l、本案酿成纠纷的根源是兰州浦马润地公司没有如期支付工程进度款，导致施工各方相互拖欠、垫资施工，兰州浦马润地公司违约事实清楚，应当承担相应责任。根据《五方协议》第一条“丙方（上诉人）每月必须完成五层主体封顶。由甲方（兰州浦马润地公司）负责支付丙方全额农民工工资”之约定，兰州浦马润地公司负有向上诉人支付劳务费用的义务，但兰州浦马润地公司并未完全履行协议约定。2、四川领域公司依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，要求兰州浦马润地公司承担连带付款责任合理合法。一审判决认定兰州浦马润地公司按合同约定每月按已经完工量的60％支付甘肃六建公司工程款3778万元，依此还有2518万元未支付，开发商是在未付清工程款范围内承担连带支付，并非一审认定己支付工程进度款就不承担连带责任。甘肃六建公司答辩称，一、四川领域公司的上诉请求逻辑混乱，维持与改判请求之间存在冲突，且上诉请求2、3项与请求理由均不能成立。1、关于双方结算单的问题。甘肃六建公司认为该部分事实清楚，一审法院适用法律正确。四川领域公司在诉状中的事实与理由第三部分明确陈述：“2012年12月10日是施工项目竣工结算，签署结算单。”依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条第一款之规定，一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方无需举证证明。双方代表所签署的结算协议是最终结算，并非部分结算。且一审法院为了查明事实，就双方结算后四川领域公司有无施工行为进行了调查取证，经查四川领域公司在双方结算后无任何继续施工的情况。2、四川领域公司请求改判租赁费、建材损失、窝工费、工伤的上诉请求不能成立，应予驳回。四川领域公司主张的以上费用在2012年12月10日结算单中已包括，该公司重复主张与结算单相互矛盾。工伤赔偿款经双方达成一致意见，由四川领域公司承担，该公司为取得不当利益，要求甘肃六建公司负责，且无证据表明该公司已垫付资金。二、四川领域公司的第三项上诉请求的付款责任在兰州浦马润地公司。2011年6月29日，四川领域公司、甘肃六建公司、兰州浦马润地公司等各方代表签订一份《五方协议》，约定四川领域公司每月必须完成五层封顶，兰州浦马润地公司负责全额支付农民工工资。该份协议经一审法院认定合法有效，即兰州浦马润地公司应按照协议约定承担支付工资义务。涉案工程现仍未竣工验收，甘肃六建公司与兰州浦马润地公司之间亦未进行结算，兰州浦马润地公司仍有未支付的工程款，甘肃六建公司与四川领域公司之间的合同属无效合同，改判由兰州浦马润地公司承担付款责任合法有据。甘肃六建公司亦不服一审判决，向本院提出上诉，请求：1、依法撤销一审判决，改判由兰州浦马润地公司承担付款责任；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院判决由上诉人向被上诉人支付1101967.5元人工费并承担违约金352798.38元，合计1454765．88元不当。一、兰州浦马润地公司应向四川领域公司支付人工费。2011年6月29日，四川领域公司、甘肃六建公司、兰州浦马润地公司等各方代表签订《五方协议》，约定四川领域公司每月必须完成五层主体封顶，兰州浦马润地公司负责全额支付农民工工资。二、上诉人项目部已根据与被上诉人约定的劳务合同支付了5954000元的人工费，一审法院按结算总价的5％支付违约金，显失公平。四川领域公司在施工过程中因资金短缺、人员零散、组织管理混乱，造成无法按照约定工期完工。同时，甘肃六建公司在2012年12月10日双方结算后陆续向四川领域公司支付工程款。对方违约在先，甘肃六建公司不存在逾期付款的情况，其主张的违约金没有事实和法律依据，应予撤销。四川领域公司答辩称，5%的违约金是合同约定的，不存在过高的问题，一审判决适当，同意甘肃六建公司提出的由兰州浦马润地公司承担付款责任的意见。兰州浦马润地公司针对二上诉人的上诉请求和理由答辩称，一、一审法院审判程序合法，一审判决对四川领域公司诉兰州浦马润地公司的诉讼请求认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。兰州浦马润地公司并非四川领域公司与甘肃六建公司签订的《建筑工程施工劳务承包合同》的合同主体，因此无法就该合同主体签订履行该合同的情况予以答辩。二、四川领域公司上诉要求改判兰州浦马润地公司在未付清工程款范围内承担连带支付责任；甘肃六建公司上诉要求根据五方协议由兰州浦马润地公司负责全额支付农民工工资；二上诉人的要求缺乏事实和法律依据。l、四川领域公司上诉称“本案酿成纠纷的根源是兰州浦马润地公司未能如期支付工程进度款，……兰州浦马润地公司违约。”该上诉理由无事实根据，一审法院审理中兰州浦马润地公司向法庭提供了支付工程款的证据，一审法院基于本案争议是二上诉人之间就履行《建筑工程施工劳务承包合同》的争议即劳务承包双方对工程劳务量、劳务价款结算的争议，而兰州浦马润地公司并非该合同的主体，因此，一审法院将兰州浦马润地公司提供的支付工程款的证据认为与待证事实不具有关联性没有确认该证据证明效力，但这不能否认兰州浦马润地公司依据建设施工合同以及建设工程项目施工进度向工程的总承包人支付工程款的事实。四川领域公司也承认收到了部分劳务承包费，正好说明兰州浦马润地公司履行支付工程款义务的事实。2、二上诉人以《五方协议》约定，兰州浦马润地公司在四川领域公司每月完成五层主体封顶的情况下，负责向其全额支付农民工工资，据此认为兰州浦马润地公司应承担向四川领域公司支付劳务费的义务是对该协议断章取义的错误理解。《五方协议》并没有针对各方当事人权利义务进行明确约定，五方当事人之间没有因该协议建立起相应的合同关系，五方协议的权利义务基础、前提是其他合同，如二上诉人之间的《建筑工程施工劳务承包合同》。兰州浦马润地公司在五方协议中签字、约定也只是为保证建设项目的顺利实施以及督促、保障劳动者工资的初衷，并不是对二上诉人之间签订的《建筑工程施工劳务承包合同》权利义务的转让。该协议同时约定“以上费用结算，由乙方（甘肃六建公司）根据甲方（兰州浦马润地公司）结算要求开具工程进度款票据，方可支付”，因此付款对象仍是工程总承包人甘肃六建公司。四川领域公司并无证据证明其工程进度符合要求也无证据证明甘肃六建公司已经提供了进度款票据，到目前为止案件涉及的建设工程项目并未进行竣工验收结算，因此上诉人据五方协议要求兰州浦马润地公司履行协议所谓支付工资的约定无事实依据。三、四川领域公司以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定要求兰州浦马润地公司在欠付工程款范围内向其承担连带付款义务的主张系对该司法解释的错误理解。该条规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，法院可以追加转包人或违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”从该条文的文义看要求发包人在欠付工程价款范围内承担责任的主体是“实际施工人”且实际施工人所对应的是“转包人”、“违法分包人”，即只有存在工程转包及违法分包的情况下才可能出现实际施工人。本案所涉的《建筑工程施工劳务承包合同》是合法有效的劳务分包合同，并非是工程转包合同或违法分包合同。因此，本案中四川领域公司并不具有该司法解释所规定的涉案工程实际施工人的身份，该公司要求兰州浦马润地公司承担责任是对该司法解释适用范围的任意扩大。同时，该司法解释也并没有规定工程发包人向实际施工人承担连带责任，四川领域公司要求兰州浦马润地公司承担连带责任无事实及法律依据。四、本案中兰州浦马润地公司没有欠付工程款，不存在发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任的情形。截至2014年3月31日兰州浦马润地公司向建设施工合同的承包方共支付工程款3778万余元，已属于超进度付款。岳兴猛答辩称，同意甘肃六建公司的意见。《五方协议》中甘肃六建公司只承担管理责任，劳务、材料等付款一直是兰州浦马润地公司直接向四川领域公司付款，没有经过甘肃六建公司。本案二审中四川领域公司提交了六份证据，并申请证人刘某某出庭作证。四川领域公司提交的证据一是甘肃六建公司负责人苏某的电话录音一份及书面材料两份，该证据来源为2015年4月13日9时19分苏某与四川领域公司委托代理人杜江的通话录音，时长20分10秒。证明案涉工程项目在2012年12月10日结算之后，四川领域公司在约定工程范围内继续施工；2013年9月6日结算行为是真实的；工作联系单证明的窝工事实在2012年12月10日结算时没有包含在其中，不属于重复计算；工伤赔款四川领域公司是真实垫付的；租赁扣件、钢管是甘肃六建公司使用过程中丢失的，应予赔偿。证据二是甘肃六建公司向一审法院提交的2013年1月14日至2014年1月13日领条、借条六张。证明2012年12月10日结算之后，四川领域公司仍在现场施工，直到合同约定工程范围完成。同时提供实际施工人刘某某证言一份，证明2012年12月10日之后，四川领域公司工作人员仍在现场实施合同约定的工程范围内的任务。证据三是《考勤表》一份，证明2012年12月10日结算之后，四川领域公司工作人员仍在现场施工，正常考勤。证据四甘A850**出租车发票一张及出租车工牌照片一张，证明2015年4月13日9时19分杜江在该出租车上与苏某通过电话，杜江留有出租车司机的姓名及手机号。证据五岳兴猛电话录音光盘及书面材料一份，证明苏某的电话号码。证据六租赁钢管扣件清单及退还物资明细表复印件各一份。证明施工时租赁电梯防护用钢管1195.4米、75米、51米，扣件797套、5套，退还租赁站钢管1013.1米，未拆除留给被告使用的钢管308.3米，扣件808套。经质证，甘肃六建公司认为该公司不知道苏某，也没有授权给他作为项目部负责人，苏某不具备证明整个工程情况的能力。录音不完整，关键部分听不清，整个过程中律师在引导对方作答。作为录音证据的证明力弱于书证，苏某如果作为关键证人，应出庭作证，接受法庭质询，该证据不足以推翻一审证据。兰州浦马润地公司认为该公司不是承包劳务合同主体，对施工情况不了解，不予质证。岳兴猛认为其与杜江的通话是真实的。苏某不是甘肃六建公司的工作人员，甘肃六建公司没有委托他施工，苏某只是作为朋友有时给其帮忙。2012年结算后，工程依然施工是事实，结算单的余款未付的原因是结算后一些活没有干，他们还需要继续施工。对于四川领域公司提交的证人出庭作证申请，本院经审查后准许证人出庭作证。证人刘某某证明2013年6月份开始，其在本案所涉现场施工。经审查，四川领域公司提供的证据六系复印件，无其他证据相互印证，应不予采信。其余证据及证人证言与岳兴猛的陈述相互印证，能够证实2012年12月10日双方结算后，四川领域公司仍在现场进行施工。本院另查明，岳兴猛系甘肃六建公司第一工程公司平凉润地嘉园项目部负责人，其在施工过程中签名均为岳兴旺，其向一审法院提交了身份证复印件，该身份证载明的姓名为岳兴猛，岳兴猛在身份证复印件上注明：“本人曾用名岳兴旺，现叫岳兴猛，即岳兴旺、岳兴猛是一个人。2013年12月6日”岳兴猛提供的身份证复印件未显示曾用名，岳兴猛经一审法院传唤未到庭参加诉讼，本院二审中各方当事人对其身份未提出异议。本院再查明，2012年12月10日，双方签字确认的结算单中2号楼工程量结算时扣除了10%的工程劳务费用354575元（10910m2×325元／m2×10%），5号楼扣除了20%的工程劳务费用958945元（14753m2×325元／m2×20%），共计扣除1313520元。双方未在结算单中约定履行期限，结算单形成后四川领域公司仍在现场进行施工。一审法院审理中，四川领域公司申请一审法院调查2、5号楼的施工记录。为了查实巫祖凡与岳兴猛在2012年12月10日双方作了两份结算单之后的施工情况，2014年8月24日，一审法院向兰州浦马润地公司工程技术部陈经理进行了调查，陈经理表示他们的施工记录是对各施工现场的技术、质量、进度进行的巡检记录，对各施工单位具体施工安排不做记录，所以在兰州浦马润地公司的施工记录不能反映他们所要求查清的情况，要到各施工单位的施工日志上才能查清。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实相同本院认为，本案争议焦点为：1、本案所涉工程劳务费总价款应否计算2012年12月10日结算单未计算的2号楼10%的劳务费用及5号楼20%的劳务费用；2、四川领域公司主张的建材租赁费16079元、建材损失10850元应否支持；3、四川领域公司主张的窝工费183300元、垫付工伤赔偿款15000元应否支持；4、四川领域公司主张的违约金应否支持；5、本案欠付的劳务费甘肃六建公司应否给付，兰州浦马润地公司应否承担连带责任。关于本案所涉工程劳务费总价款应否计算2012年12月10日结算单未计算的2号楼10%的劳务费用及5号楼20%的劳务费用的问题。经审查，甘肃六建公司认为应以2012年12月10日双方形成的结算单为结算依据，四川领域公司认为结算单仅对已完工程进行了结算，结算单形成后该公司完成了未结算的部分，对结算单未计算的2号楼10%的劳务费用及5号楼20%的劳务费用亦应支付。经审查，2012年12月10日双方形成的结算单对2号楼劳务费用计算了90%，5号楼计算了80%，对于为何未计算的2号楼10%的劳务费用及5号楼20%的劳务费用，四川领域公司与甘肃六建公司第一工程公司平凉润地嘉园项目部负责人岳兴猛均认可未计算的部分当时未完工。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，四川领域公司提供的证据证明该公司在结算单签订后对未结算部分继续施工，刘某某证实其在2013年6月份开始在本案所涉工地干活，刘某某出具了收条、借条，甘肃六建公司向一审法院提交的代理词内容涉及2013年8月8日、11月14日，2014年1月13日该公司代四川领域公司支付刘某某人工费26000元，本院二审庭审中，甘肃六建公司认可该费用已计入一审法院认定的已付款总额。甘肃六建公司虽主张未结算部分工程系他人施工完成，但未提供证据予以证明，一审法院调查笔录所显示的内容不能证明四川领域公司在结算单之后未继续施工，故一审法院对四川领域公司主张的2012年12月10日双方形成的结算单未结算的2号楼10%的劳务费用即354575元，5号楼20%的劳务费用即958945元，共计1313520元未予支持不当。根据双方约定的合同价款及结算单计算的费用，2号楼劳务费及其它费用应为3521616.5元（3167041.5元＋354575元），5号楼劳务费及其它费用应为4847871元（3888926元＋958945元），共计8369487.5元，扣除已付各项费用5954000元，欠付2415487.5元。关于四川领域公司主张的建材租赁费16079元、建材损失10850元应否支持的问题。经审查，四川领域公司诉称，该公司按合同约定进行了施工，施工过程中，甘肃六建公司从该公司处租用了钢管、扣件、安全网等建材，拖欠租赁费16709元，应赔偿丢失建材损失10850元。本院认为，2012年12月10日，双方形成的结算单显示双方结算的价款中包括租赁费及租赁钢管、扣件损失费共31941.5元，该结算单表明双方于2012年12月10日结算时计算了建材租赁费及建材损失，故一审法院对四川领域公司主张的建材租赁费及建材损失未予支持并无不当。关于四川领域公司主张的窝工费183300元、垫付工伤赔偿款15000元应否支持的问题。经审查，四川领域公司对该公司主张的窝工费183300元提供的证据系双方施工过程中形成的《工作联系单》，联系单均发生在2011年，主要误工费用为木工班组、钢筋班组、砼班、塔吊租赁费、钢管损失租赁费。双方于2012年12月10日形成的结算单中除按合同约定的每平方米325元计算2号楼、5号楼的工程产生的劳务费外，还计算了清理基坑、打砼、做杂工、租赁钢管等费用及给付误工（木工、钢筋、砼）、拆模、转运、井桩钢筋、井桩砼、彩钢、塔吊使用费等费用，该结算单表明双方对窝工损失已经进行了结算，故一审法院对四川领域公司主张的窝工费未予支持并无不当。四川领域公司主张垫付的工伤赔偿款15000元与本案不属同一法律关系，一审法院未予并案处理亦无不当。关于四川领域公司主张的违约金应否支持的问题。经审查，四川领域公司主张违约金的依据为双方签订的合同第十四条第一项，该条约定双方必须遵守合同，如任何一方违约，赔偿此工程总价5%。本院认为，根据双方认可的事实，2012年12月10日双方结算时，四川领域公司并未完成合同约定的全部劳务内容，该公司在双方结算后仍在施工，且双方形成的结算单未约定付款期限，故对四川领域公司主张的违约金应不予支持。关于本案欠付的劳务费甘肃六建公司应否给付，兰州浦马润地公司应否承担连带责任的问题。经审查，本案所涉《工程劳务扩大承包合同》系四川领域公司润地嘉园项目部与甘肃六建公司第一工程公司平凉润地嘉园项目部签订，双方项目部不具备民事主体资格，对外发生民事法律行为的后果应由四川领域公司和甘肃六建公司承担。四川领域公司完成了合同约定的施工内容，甘肃六建公司应支付欠付的劳务费用2415487.5元。2011年6月29日，四川领域公司、甘肃六建公司与兰州浦马润地公司等各方代理人签订《五方协议》，该协议仅就润地嘉园2号楼工程施工进度及用料费用支付达成了协议，协议签订后甘肃六建公司并未依据协议约定向兰州浦马润地公司开具工程进度款票据，故甘肃六建公司依此协议主张由兰州浦马润地公司承担付款责任的理由不能成立。四川领域公司诉讼请求判令甘肃六建公司与兰州浦马润地公司承担连带责任，四川领域公司系具有劳务作业法定资质的施工企业，本案所涉合同的主体为四川领域公司与甘肃六建公司，兰州浦马润地公司并非四川领域公司与甘肃六建公司签订的合同的相对方，亦未参与双方对工程款的结算，四川领域公司要求兰州浦马润地公司承担连带责任无事实及法律依据。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持甘肃省平凉市中级人民法院（2014）平中民一初字第9号民事判决第二、三项；二、变更甘肃省平凉市中级人民法院（2014）平中民一初字第9号民事判决第一项为：甘肃第六建设集团股份有限公司于本判决生效后五日内支付四川省领域建筑工程劳务有限公司建设工程劳务费用2415487.5元。一审案件受理费33218元，由四川省领域建筑工程劳务有限公司负担8920元，由甘肃第六建设集团股份有限公司负担24298元。四川省领域建筑工程劳务有限公司预交的二审案件受理费18649元，甘肃第六建设集团股份有限公司预交的二审案件受理费18235元，由四川省领域建筑工程劳务有限公司负担15906元，由甘肃第六建设集团股份有限公司20978元。本判决为终审判决。审 判 长 谢银纯代理审判员 陆 路代理审判员 周红霞二〇一五年五月二十八日书 记 员 周珺娜 更多数据：搜索“”来源：