（2014）湛中法审监民再字第34号
裁判日期: 2015-05-28
公开日期: 2015-07-24
案件名称
湛江市建设监理有限公司与广东医学院附属医院建设工程监理合同纠纷再审民事裁定书2
法院
广东省湛江市中级人民法院
所属地区
广东省湛江市
案件类型
民事案件
审理程序
再审
当事人
湛江市建设监理有限公司,广东医学院附属医院
案由
建设工程监理合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第二百零七条第一款，第一百七十条第一款
全文
广东省湛江市中级人民法院民 事 裁 定 书（2014）湛中法审监民再字第34号再审申请人（一审原告，二审上诉人）：湛江市建设监理有限公司。住所地：广东省湛江市赤坎区北兴路**号首层。法定代表人：葛成东，经理。委托代理人：邓树宁，该司干部。委托代理人：韩永亭，广东东方昆仑律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：广东医学院附属医院。住所地：广东省湛江市霞山区人民大道***号。法定代表人：曾荣，院长。委托代理人：韩继光，该院干部。委托代理人：杨康德，广东承诺律师事务所律师。再审申请人湛江市建设监理有限公司（以下简称监理公司）因与被申请人广东医学院附属医院（以下简称附属医院）建设工程监理合同纠纷一案，不服本院（2014）湛中法民三终字第70号民事裁定，向广东省高级人民法院申请再审，广东省高级人民法院于2014年9月22日作出（2014）粤高法立民申字第124－126号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人监理公司委托代理人邓树宁、韩永亭，被申请人附属医院委托代理人韩继光、杨康德到庭参加诉讼。本案现已审理终结。湛江市霞山区人民法院一审查明，1996年2月27日，监理公司（乙方）与附属医院（甲方）签订工程名称为住院楼的《工程建设监理合同》，监理公司受委托对该项目进行监理，建设监理服务周期三年，保修期一年。约定：…7.1、监理酬金按本工程竣工结算总金额的0.58%计取；7.2、本合同经双方签字盖章生效后10天内甲方向乙方支付人民币20万元作为监理酬金首期付款，以后每月按工程进度比例支付，结算款在工程交工验收合格后的第30天内一次付清95％监理费，余5％待保修期满后付清；7.3、甲方未按上述条款规定付款时，每拖延一个月，应按有关规定向乙方支付逾期违约金。合同签订后，监理公司依约对工程进行了监理，附属医院亦陆续支付给监理公司监理费1148000元。该工程于1996年1月18日开工，1998年12月28日竣工验收，总造价为202918051.1元，应付监理费1176924.7元。附属医院除支付监理费1148000元外，所欠的监理费28924.7元至今尚未付而引起纠纷。监理公司于2013年11月11日诉至法院，要求依法处理。湛江市霞山区人民法院一审认为，本案属于建设工程监理合同纠纷。监理公司与附属医院签订的《工程建设监理合同》，是双方当事人在平等自愿的前提下签订，意思表示真实，合同内容不违反国家法律、法规的规定，因而合法有效，应受法律保护，双方当事人均应按合同履行义务。该工程总造价为202918051.1元，按合同约定，监理费为工程总造价0.58%，则监理费为1176924.7元，附属医院已支付监理费1148000元。附属医院尚欠监理公司的监理费28924.7元，事实清楚、证据充分。监理公司起诉要求附属医院支付欠款及违约金有理，予以支持。但双方在合同中对违约金计算方法约定不明确，违约金可按中国人民银行同期贷款利率计付。附属医院经法院合法传唤无正当理由拒不出庭，缺席判决。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第二百七十六条、第四百零五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，作出（2013）湛霞法民三初字第516号民事判决：限附属医院在判决发生法律效力之日起10天内支付教工住宅综合楼工程监理费28924.7元及违约金（违约金按中国人民银行同期贷款利率计算，从1999年12月28日起计至判决确定给付之日止）给监理公司。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1963元、由附属医院负担。监理公司、附属医院均不服一审判决，向本院提起上诉。本院二审查明，2000年3月13日，湛江市建设委员会以湛建（2000）13号《关于湛江市建设监理有限公司脱钩改革的批复》同意监理公司改制为股份制企业，原监理公司的名称不变，但必须做好清产核资和资产评估工作，防止国有资产流失。2000年4月25日，湛江市建设工程质量监督站将其持有监理公司的49％的股权转让给湛江市国有资产经营公司、全爱强、谢耀棠、陈飞、邓树宁，原公司一切股权的权利，债权债务与湛江市建设工程质量监督站无关。2000年12月12日，湛江市建设集团公司将其持有监理公司的51％的股权转让给湛江市国有资产经营公司。2001年7月31日监理公司的注册资本由260万元变更为50万元，股东由湛江市建设集团公司、湛江市建设工程质量监督站变更为湛江市国有资产经营公司、全爱强、谢耀棠、陈飞、邓树宁。2002年湛江市监察局以湛监函字（2002）16号《关于追缴湛江市建设监理有限公司工程监理费上交财政的通知》，认为由于监理公司在2001年7月转制时未将应收未收工程监理费入帐评估，造成国有资产流失，请将尚欠的工程监理费转入该局指定的帐户。2003年2月18日，中国共产党湛江市纪律检查委员会以湛纪函（2003）18号《关于同意湛江市建设监理有限公司收取应追缴的工程监理费支付职工安置补偿金的决定》，由监理公司收取应收而未收的工程监理费4859748.67元，从中支付职工安置补偿金843607元，余额上缴财政。2003年6月13日，湛江市监察局以湛监函字（2003）8号《关于暂缓执行“湛监函字（2002）16号”文由湛江市建设监理公司直接收取工程监理费的通知》，认为考虑到监理公司未能解决安置和分流职工资金的实际情况，由监理公司直接收取附属医院所欠的工程监理费。另查明，1996年2月27日，监理公司（乙方）与附属医院（甲方）签订工程名称为住院大楼的《工程建设监理合同》，该工程于1998年12月28日竣工验收。再查明，监理公司在本案中没有提供有关的监理工程资料，其称已全部移交给附属医院，亦没有提供证据证明监理公司与附属医院对涉案的工程进行了结算，监理公司所提供的监理结算报告，只有石海峰个人签名，没有附属医院印章，并注明只供参考，原审判决据此报告数额作出判决。本院二审认为，本案属于建设工程监理合同纠纷。根据双方当事人的上诉理由和答辩意见，本案当事人二审争议的焦点问题是：监理公司请求附属医院支付监理费是否应予支持。“湛江市建设监理有限公司”原是国有企业，股东分别为湛江市建设集团公司、湛江市建设工程质量监督站。涉案的《工程建设监理合同》是监理公司与附属医院在改制前的1996年2月27日签订，该工程于1998年12月28日竣工验收。而监理公司是在2000年3月13日经湛江市建设委员会同意改制，在2001年7月31日办理变更登记，注册资本由260万元变更为50万元，股东由湛江市建设集团公司、湛江市建设工程质量监督站变更为湛江市国有资产经营公司、全爱强、谢耀棠、陈飞、邓树宁。但对本案的债权是否已经评估纳入改制，目前没有证据证明。相反，湛江市监察局的湛监函字（2002）16号通知认为由于湛江市建设监理有限公司在2001年7月转制时未将应收未收工程监理费入帐评估，造成国有资产流失。从另一方面证明本案债权未入帐评估。虽然本案的监理公司与原监理公司的名称相同，但公司的性质和权利享有者已完全不同，因本案的涉案债权是监理公司改制前的债权，应有证据证明涉案债权由本案的监理公司享有，本案的监理公司才具有本案的诉权。监理公司在本案中又没有提供涉案债权已由其享有的相关证据，依法应承担举证不能的法律后果。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一项“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公司、法人和其他组织”的规定，监理公司的起诉不符合法定条件，对其起诉应予以驳回，原审判决确认监理公司改制前的债权属于改制后的监理公司享有没有依据，应予纠正。综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律及实体处理欠妥，应予以纠正。监理公司的上诉理由不成立，不予支持；附属医院的上诉理由部分合法有理，合法有理的部分予以采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一项、第一百七十条第一款第（二）项、《诉讼费用交纳办法》第八条第二项之规定，作出（2014）湛中法民三终字第70号民事裁定：一、撤销湛江市霞山区人民法院（2013）湛霞法民三初字第516号民事判决；二、驳回监理公司的起诉。一审案件受理费1963元，由一审法院退回给监理公司。监理公司预交的二审案件受理费1963元由本院退回给监理公司，附属医院预交的二审案件受理费1963元由本院退回给附属医院。监理公司申请再审称：一、二审认定监理公司不是与本案有直接利害关系的法人，缺乏证据证实；二、二审裁定书写进了原告反驳被告新主张的证据，但对这组证据未经质证；三、一审和二审均未批准原告申请调查收集被告保管的工程档案；四、二审适用法律存在多处错误，未对上诉请求进行审查，审查范围超出了被告的上诉请求，违反举证质证程序；五、二审不给原告发表质证的准备时间，剥夺原告辩论权。附属医院辩称：原二审判决认定事实清楚，适用法律适当，依法应予维持。申请人所提出的再审理由和主张缺乏事实依据，请求驳回其申请。除一审判决对涉案工程的“总造价为202918051.1元，应付监理费1176924.7元”的认定证据不足，再审不予认定外，原一审判决、二审裁定认定的其他事实基本清楚，本院再审予以确认。本院再审认为，综合监理公司申请再审的事由及被申请人的答辩意见，本案的争议焦点为：一、监理公司是否具备原告的诉讼主体资格；二、附属医院应否支付监理费及逾期支付的违约金给监理公司及支付金额应如何确定的问题。公司法人的对外债权、债务，依法应由公司独立享有或承担，公司的股东只能通过行使其股东权来实现其权利，而不能代替公司直接享有或承担公司的债权、债务，故公司股东的变更不会直接导致公司对外债权、债务发生改变。监理公司与附属医院于1996年2月签订住院大楼的《工程建设监理合同》，该工程于1998年12月竣工验收，但附属医院未按合同约定支付全部的工程监理费，由此产生本案纠纷。2001年7月，监理公司完成改制，注册资本由260万元变更为50万元，股东由湛江市建设集团公司、湛江市建设工程质量监督站变更为湛江市国有资产经营公司、全爱强、谢耀棠、陈飞、邓树宁。改制前，监理公司的两个原股东分别与改制后的全部股东签订《股权转让协议》，约定由改制后的股东受让原股东在监理公司的全部股权，原监理公司的一切股权的权利、债权债务均与监理公司改制前的股东无关。据此，监理公司的该次改制，并没有将本案对附属医院的涉案债权予以剥离，改制后的监理公司依法应享有本案涉案债权，对该债权是否已纳入改制评估的问题。虽然湛江市监察局作出湛监函（2002）16号文，认为监理公司在改制时未将本案涉案债权入帐评估，造成国有资产流失，要求附属医院将尚欠监理公司的应收未收工程监理费转入该局指定帐户，但其后又以湛监函（2003）8号文通知附属医院，暂停执行湛监函（2002）16号文，决定由监理公司直接收取附属医院所欠的工程监理费。中共湛江市纪律检查委员会也作出湛纪函（2003）18号文，决定由监理公司收取应收而未收的工程监理费4859748.67元，从中支付职工安置补偿金843607元，余额转该委上缴财政。由此可见，监理公司与本案确有直接的利害关系，具备原告的诉讼主体资格，二审判决以监理公司不提供其享有涉案债权的证据为由，认定监理公司的起诉不符合法定条件，驳回监理公司的起诉，属适用法律不当，应予纠正。附属医院与监理公司于1996年2月签订住院大楼的《工程建设监理合同》，不存在法定的无效情形，因而合法有效。该楼已于1998年12月竣工验收并投入使用。附属医院虽辩称监理公司在该楼施工过程中没有尽到监理义务，存在违约行为，但未提供证据予以证明，故对附属医院该主张，不予采纳。附属医院应按双方约定支付监理费给监理公司。一审判决认定监理公司监理附属医院住院大楼的工程项目总造价为202918051.1元，应付监理费1176924.7元。主要是根据监理公司提供的一份《住院大楼、16幢教工宿舍、11幢教工宿舍工程监理结算报告》，该报告既没有附属医院、监理公司的盖章确认，也没有工程总造价的计算依据及方法。该报告只有“石海峰”的个人签名并注上“只供参考”字样。在诉讼期间，附属医院对该报告的真实性及关联性均存有异议。故附属医院应履行支付监理费的义务，但具体金额应在工程总造价结算后才能得出。一审法院以此报告为据，确认涉案工程的工程总价及监理费，明显证据不足，属认定基本事实不清。综上所述，二审判决认定事实清楚，但适用法律不当，应予撤销。一审判决认定基本事实不清，证据不足，应发回重审。监理公司申请再审的请求，部分有理，有理部分予以支持。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款，第一百七十条第一款第（二）、（三）项之规定，判决如下：一、撤销本院（2014）湛中法民三终字第70号民事裁定及湛江市霞山区人民法院（2013）湛霞法民三初字第516号民事判决；二、本案发回湛江市霞山区人民法院重审。本案一、二审案件受理费均已分别由一审法院、本院退回给预交该费的湛江市建设监理有限公司、广东医学院附属医院。故湛江市建设监理有限公司应在重审时向重审法院预交一审案件受理费1963元。审判长 梁子轩审判员 郑玉莲审判员 陈小媚二〇一五年五月二十八日书记员 王嘉钰附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。 来源：百度“”