（2014）青民二商初字第94号
裁判日期: 2015-05-28
公开日期: 2016-06-22
案件名称
赵明乐与青岛天玺房地产有限公司债权人代位权纠纷一审民事判决书
法院
山东省青岛市中级人民法院
所属地区
山东省青岛市
案件类型
民事案件
审理程序
一审
当事人
赵明乐,青岛天玺房地产有限公司,李刚,李莉
案由
债权人代位权纠纷
法律依据
《中华人民共和国合同法》：第七十三条第一款；最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）：第十一条
全文
山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）青民二商初字第94号原告赵明乐。委托代理人王术友，山东建檩律师事务所律师。委托代理人赵海龙。被告青岛天玺房地产有限公司。法定代表人李刚，董事长。委托代理人王斌，山东诚功（黄岛）律师事务所律师。委托代理人李云峰，山东诚功（黄岛）律师事务所律师第三人李莉。委托代理人王斌，山东诚功（黄岛）律师事务所律师。委托代理人李云峰，山东诚功（黄岛）律师事务所律师。第三人李刚。委托代理人王斌，山东诚功（黄岛）律师事务所律师。委托代理人李云峰，山东诚功（黄岛）律师事务所律师。原告赵明乐与被告青岛天玺房地产有限公司（以下简称天玺公司）、第三人李莉、第三人李刚代位权纠纷向本院起诉。本院受理后，由审判员唐明光担任审判长，由审判员逄明福主审本案，与审判员王立春共同组成合议庭，于2015年4月14日对本案进行了公开开庭审理。原告的委托代理人王术友、赵海龙，被告、两第三人的共同委托代理人王斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称：根据青岛市中级人民法院（2013）青民二商重字第1号民事判决和山东省高级人民法院（2014）鲁商终字第254号民事判决，本案第三人李刚、第三人李莉应向原告支付26403007元，第三人李莉还应另外支付原告500万元，两第三人迟延履行对原告的债务。原告查明被告拖欠两第三人款项4311万元，两第三人怠于向被告追索。原告依法提起代位权之诉，请求依法判令被告直接向原告支付31403007元。诉讼费用由被告承担。在诉讼过程中，原告变更诉讼请求为：判令被告支付原告27376491.98元。包括股权转让款13803007元，违约金及补偿500万元、逾期付款违约金6929407.28元、违约金逾期支付利息1267152.7元（暂计算至2014年10月13日起诉之日至被告实际付款之日，每日按同期银行贷款利率的日万分之二点一计算）、（2013）青民二商重字第1号诉讼费用216110元、（2014）鲁商终字第254号诉讼费用160815元。本案诉讼费用由被告承担。关于李莉另欠的500万元，本案不再主张。被告辩称：被告目前并不拖欠李刚、李莉款项，原告起诉主张代位权，但并不符合法律规定的代位权构成要件，应当驳回对被告的诉讼请求。两第三人共同辩称：虽然已生效的法律文书判决第三人支付原告股权转让款及相应的补偿款，但根据原告和第三人的股权转让协议，原告应当承担被告补交土地出让金的款项，约4700万元，具体需要以国土部门最终确定的为准。第三人与原告是互负债务，可以抵消原告对第三人享有的债权，其不应实际履行，其主张代位的权利基础已经丧失，恳请驳回原告的诉讼请求。原告举证，被告、两第三人质证如下：证据一：（2013）青民二商重字第1号民事判决书，来源于青岛市中级人民法院。证明事项：（一）该判决明确了原告与第三人之间的债权数额及具体的明细款项；（二）该证据明确了第三人应当支付原告的款项明细，具体为：1、股权转让款13803007元。2、500万元。3、逾期付款违约金6929407.28元；逾期支付违约金的同期银行贷款利息（暂计算至2014.10.13）为1267152.7元。4、判决第四部分500万元。5、一审诉讼费216110.00元。6、综合以上证据，结合证据二中的诉讼费债权数额160815.00元，可以充分证明原告与第三人之间的债权债务是明确的、清晰的，即截至原告起诉之日（2014.10.13），第三人李莉拖欠原告债务数额为13803007＋5000000.00＋6929407.28＋1267152.7＋5000000＋216110.00＋160815.00=32376491.98元；李刚拖欠原告的债务数额为13803007＋5000000.00＋6929407.28.7＋216110.00＋160815.00=27376491.98元，为此原告诉讼请求款项总额变更为27376491.98元。被告拖欠李刚4311万元，原告有关本案的债权代位权诉讼标的27376491.98元小于被告拖欠第三人款项4311万元，因此原告的诉讼请求款项应当予以支持。被告、两第三人共同质证称：对该份证据的真实性无异议，原告证明的关联性无异议，但该份证据同样证明原告与第三人之间就被告土地出让金补交问题存有争议，结合双方的股权转让协议，可以证明该款项在实际发生后，应当由原告承担。证据二：（2014）鲁商终字第254号民事判决书。证明事项：1、判决书第20页第三段明确载明“审计报告载明天玺公司拖欠李莉、李刚4311万元。天玺公司对该欠款事实无异议。”该生效判决查明的该项事实已经充分证明被告拖欠第三人李刚款项的事实。2、“拖欠”二字包含两重含义，即“拖”字为过期、拖期之意，故意拖延，而“欠”字则表明欠款的事实。3、第三人对“拖期、过期”的债权未采取任何索款措施，这充分证明了被告不履行到期债权，第三人对于被拖欠的债权怠于行使权利的事实。4、第三人李刚系被告法定代表人自然系被告的实际控制人，李莉系李刚姐姐，两第三人故意转移自己款项资产至被告处，以逃避拖欠原告的债务，严重侵害了原告的合法权益。5、根据《中华人民共和国合同法》第73条之规定：因债务人怠于行使其到期债权，已给原告主张权利造成严重损害，为此向法院请求以自己名义代位行使第三人的到期债权。6、原告向第三人主张的诉讼费债权数额160815元，该款项为原告代位向被告主张款项的组成部分。7、该判决书第21页倒数第九行“二、关于土地出让金是否应由赵明乐承担，李莉、李刚是否有先履行抗辩权”问题，山东省高级人民法院认定，“从该约定看，首期9220550元的土地出让金是由赵明乐负担，赵明乐对此无异议。但前后几份股权转让协议及补充协议均没有土地出让金均由赵明乐负担的约定。故李莉、李刚主张的土地出让金应由赵明乐负担没有证据证明，本院不予支持。”从判决认定的事实能够看出，原告的代为权成立，土地出让金不应成为代位权主张的阻止。被告、两第三人共同质证称：对两份判决书的真实性及关联性无异议，但对证明的事实有异议。山东省高级法院判决书的第20页关于被告拖欠李莉、李刚4311万元的事实有遗漏。该4311万元的拖欠欠款表明的是2010年12月31日的审计结果，并不代表目前拖欠的情况。对土地出让金，该判决第21页-22页中的表述，只是关于第三人是否可以土地出让金的交纳作为先履行抗辩权的认定，该案的诉讼也并未涉及土地出让金的实际交纳和承担，因此该段论述不能作为认定土地出让金，由李刚、李莉和被告承担的依据。证据三：（2012）青民二商初字第15号、16号案件法庭审理笔录。证明事项：1、（2012）青民二商初字第15、16号案件卷宗第126页第四行，该案被告（李莉、李刚）提交的会计报表附注第8项记载“应付李刚4311万元”，这充分证明本案被告天玺公司拖欠本案第三人李刚4311万元的事实，该证据与证据一、二、四、五相互印证，更加证实了第三人李刚怠于行使债权请求权的事实。2、（2012）青民二商初字第15号、16号案件所涉及的案件事实与（2013）青民二商重字第1号（证据一）和（2014）鲁商终字第254号（证据二）两案件事实一致，被告天玺公司故意拖欠第三人李刚款项，为此，原告依法向被告主张债权代位权的权利理应受到支持。3、审计报告与会计报告系本案第三人李莉、李刚提供，在报告中所反映的“应付李刚4311万元”的事实，在（2012）青民二商初字第15号、16号案件的庭审笔录中已经质证确认，故该事实可以直接确认。被告、两第三人共同质证称：对证据三的真实性无异议，但证明观点同证据二的质证意见，这是2010年12月31日为基准日的审计结果，并不代表现状。证据四：关于赵明乐诉李莉、李刚撤销权形成纠纷一案合议庭要求核实有关问题的书面意见。证明事项：1、该证据是（2012）青民二商初字第15号、16号案件中李莉、李刚提供的证据。2、第三人李莉、李刚声明：其提供的审计报告系专业机构作出，是具备合法资质人员、机构对天玺公司在2011年12月30日财务状况的审计结果；真实反映基准日该公司所有者权益的价值，是确定股权价值的基础，该审计结果应当予以采纳。3、李莉、李刚提供的该审计报告，真实确切的反映了天玺公司拖欠李刚4311万元的事实，这是原告提起本案债权代位权主张的基础。4、该证据与证据一、二、三相互印证，证实了被告天玺公司拖欠李刚4311万元无可争议的事实。被告、两第三人共同质证称：对该证据的真实性无异议，但4311万元的欠款是截至2010年12月31日的财务状况。证据五：（2014）鲁商终字第254号开庭审理笔录。证明事项：1、（2014）鲁商终字第254号案件卷宗第114页，是赵明乐与李莉、李刚在该案庭审中对赵明乐提交的（2012）青民二商初字第15号、16号案件法庭审理笔录所作的质证意见，赵明乐陈述：“提交证据一份，（2012）青民二商初字第15号、16号法庭庭审笔录，证明李莉、李刚提交了审计报告和会计报告，并且承认了真实性，其明确认可天玺公司应当支付给李刚4311万元等事实。”天玺公司对该份证据的真实性没有异议。2、该证据与证据一、二、三、四相互印证，充分证实了天玺公司拖欠李刚4311万元的基本事实，这是本案原告赵明乐提起本次债权代位权诉讼的基础和前提条件。被告、两第三人共同质证称：对此证据真实性无异议，但只能证明是在2010年12月31日之前的状况。证据六：股权转让协议一份（2008年3月18日签订）。证明事项：1、该份证据在（2012）青民二商初字第15号、16号案件、（2013）青民二商重字第1号案件、（2014）鲁商终字第254号案件中已经开庭质证，以上三个案件的卷宗中均有存档。2、该证据证实2008年3月18日，原告与李莉（系代表李莉和李刚两人，在证据八中李刚予以追认）签订了以天玺公司股权为转让标的的《股权转让协议》。在协议第二条的“二、2.2”中约定：对于协议签订时已经约定土地出让金的具体款项数额为922550.00元，实质上本协议是以股权转让方式的房地产项目转让，双方已经确定土地出让金的具体款项数额为922550.00元，该款项数额是具体的、明确的，该事实在（2014）鲁商终字第254号案件中也予以查实确认。3、以上所涉房地产项目的土地出让金数额是基于协议约定时间点而做出的明确约定，一旦原告失去对公司的控制，即公司的股权或实际控制人变更为李莉、李刚，则有关土地基准价格发生调整的风险责任转归股权受让人李莉、李刚了，该事实在证据八中约定调增容积率土地出让金由李莉、李刚承担恰恰予以印证。被告、两第三人共同质证称：对该份协议的真实性无异议，但对该证据的证明观点有异议。在该份协议第二页第一条转让标的当中，对转让项目的描述是调整出让面积之后的描述，而原告提交的2.2条当中的922万元的土地出让金，是原告原始出让容积率调整之前的土地出让金，因此两条结合证明关于项目土地出让金问题，在签订协议时，原告对第三人有欺骗隐瞒，并且依据1.1条和1.2条，足以证明涉案项目的所有土地出让金都应当由原告承担，补交的土地出让金也应当由原告承担。证据七：“补充协议”（2009年5月15日签订）。证明事项：（一）2009年5月15日，本补充协议签订前的5月5日，李莉、李刚以天玺公司名义与青岛金鼎特种材料有限公司签订了融资2500万元的协议，由此可以充分证明天玺公司的控制权已经转归李莉、李刚了，即本案原告赵明乐已经失去对天玺公司的控制权，显然，天玺公司名下的房地产项目（龙达生态园）的风险责任应当由李莉、李刚承担。该事实与证据八中约定由李莉、李刚承担调增容积率的土地出让金相互一致。2、该协议明确约定了李莉、李刚支付股权转让款3000万元的时间点，且该协议第四条约定“甲方（赵明乐）在收到乙方（李莉、李刚）全部3000万元股权转让金后20日内，将有关资料交给乙方”，就是说李莉、李刚支付3000万元股权购买款是不附带任何条件的，其具有在先履行支付义务。被告、两第三人共同质证称：对该证据的真实性无异议，但对该证据证明的观点有异议。该补充协议第四条证明，截至2009年5月19日，李刚、李莉仍然不知道在2008年3月18日股权协议转让中确定的922万元土地出让金，仍然不知道该土地出让金系容积率调整之前的，原告在签订股权转让协议时，关于土地出让金的情况欺骗第三人。证据八：“补充协议”（2011年1月31日签订）。证明事项：1、“鉴于：第2条，截至2011年1月31日，原告已经配合李莉、李刚将天玺公司的股权变更登记完毕”，即2011年1月31日协议签订时点，天玺公司的实际控制人为李莉、李刚，公司的风险责任已经转归被告（李莉、李刚）所有。2、天玺公司名下的龙达生态家园项目在原告与李莉、李刚签订《股权转让协议》（证据六）后，土地容积率发生了变更，因系公司股权变更完毕容积率做了调增，根据证据九《通知》内容，若李莉、李刚或者天玺公司在本补充协议签订后按照规定时间交纳容积率调增土地出让金，则大约为500万余元，故该协议第2条第2款第（4）项约定：“超容积率调增约500万元、配套费未减免部分约500万元由乙方（李莉、李刚）承担”，该约定完全符合本案的客观事实，证据六为签订股权转让协议时，当时容积率的土地出让金为922550.00元。本补充协议签订时，根据青岛市国土资源和房屋管理局黄岛分局的政策规定，因涉案项目土地容积率做了调整，故双方根据政府的政策规定，对于调增容积率的土地出让金约500万元约定由李莉、李刚承担。3、李莉、李刚未按照本补充协议约定及时交纳调增土地出让金约500万元，即政府政策发生变化前没有交纳土地容积率调增款项，则风险责任或由此导致的财务风险均应当由李莉、李刚承担。被告、两第三人共同质证称：1、对该份协议的真实性予以认可，但对证明的观点有异议。该协议中关于调增费用500万元，由第三人承担的约定，是建立在调增费用仅为500万元为前提，但事实上容积率变更需要交纳的土地出让金大概在4700万元左右，因此该约定不具备适用的前提条件，因此，不能用于证明第三人同意承担补交的土地出让金。2、该协议同样证明直到该份补充协议签订之日，原告才告知二被告需要补交土地出让金，图式原告仍然欺骗被告需要交纳的土地出让金仅为500万元，原告在土地出让金的不交问题上，对第三人进行欺诈隐瞒，有严重过错。证据九：青岛市国土资源和房屋管理局黄岛分局《通知》（2010年6月3日发出）证明事项：1、该通知系土地管理部门向青岛天玺房地产有限公司发出的关于容积率调增后需要补交土地出让金的通知，故原告赵明乐与李莉、李刚根据该通知中所载政策内容，签订了补充协议（证据八），约定调增容积率的土地出让金约为500万元（实际为490万余元）由李莉、李刚承担，根据证据八的该项约定，双方已经明确调增容积率的土地出让金概由李莉、李刚承担，该证据与证据八相互印证，足以证明交纳调增容积率的土地出让金与原告无关。2、该通知发出时，公司的法定代表人、股权等工商变更登记事宜已经完毕，李莉、李刚已经为公司实际控制人，交纳调增容积率的土地出让金等事宜概由李莉、李刚决定，该证明内容也与证据八一致。首批土地出让金数额是9225500元，是明确，是具体的。本案李刚是明悉的，李刚与土地局也作了深入沟通。2010年6月3日，青岛市国土资源和黄岛分局，因容积率发生变化，应补交490多万余元，关于该份通知，本案被告及第三人均已收到，李刚也作了确认。被告与第三人签订证据8补充协议，补充协议第二条容积率调增500万元，由李莉、李刚交纳，对此李莉、李刚是明知的。因为当时李刚没有按照证据九国土局要求的时间点交纳，致使调整的土地出让金发生变化，变化到现在的数额。所以，调整部分应由李莉、李刚承担。被告、两第三人共同质证称：对该份证据的真实性无异议，对原告证明观点有异议，该通知仅能证明相关行政主管部门通知被告补交相关手续，但因第三人李莉、李刚购买的是调整容积率后的项目，因此不交土地出让金的手续，应由原告办理，因迟延办理导致的相关的责任，也应由原告承担。被告、两第三人未提交证据。本院对原告提交的证据作如下认定：关于证据一、证据二，因为（2013）青民二商重字第1号民事判决，经过（2014）鲁商终字第254号民事判决维持原判已生效，被告、第三人对其真实性认可，故本院对其真实性和证明效力予以认定。关于证据三，因是本案第三人提供，本案被告及第三人认可其真实性，本院对其真实性和证明效力予以认定。关于证据四、证据五、证据六、证据七、证据八、证据九，因被告、两第三人对该证据的真实性无异议，本院予以认定。本院查明：天玺公司成立于2005年5月，原始股东有赵明乐、李晓、邢子正、金志刚、王凤彬。赵明乐持股比例为62.5%；2007年7月，天玺公司新增股东青岛龙达工程有限公司，青岛龙达工程有限公司的持股比例为60.73%，赵明乐的持股比例由原62.5%变更为24.55%。2008年3月18日，原告赵明乐作为股权转让方（甲方），与股权受让方李莉（乙方）签订股权转让协议，约定：一、本协议所称转让之股权系指青岛天玺房地产有限公司全体股东合法持有的公司股份（截止至本协议签署之日，该部分股份占青岛天玺房地产有限公司股本总额的100%）、龙达生态家园项目的全部土地、综合开发配套费（不含供热、燃气部分）、施工图纸设计费以及项目开工前需缴纳的质量监督费、交易服务费（建设单位应交部分）、散装水泥专项基金。（注：龙达生态家园楼面面积约60300平方米，以该项目的《建设工程规划许可证》核准之面积为准）。二、乙方收购甲方“转让股权”的转让价为人民币5500万元。乙方依据协议规定，将转让价款分批次汇入甲方指定的银行帐户。甲方收款后随时办理收款证明。本协议签署后，在甲方将法人变更手续提交工商机关进行法人变更当日，乙方向甲方支付首期股权转让金1000万元。其中9220550元由乙方直接汇入国土局指定的交款帐户用作支付土地出让金，剩余金额汇入甲方指定帐户；乙方在2008年5月底前，向甲方支付第二期股权转让金2000万元；乙方在2008年6月底前，向甲方支付第三期股权转让金1500万元；乙方取得《商品房预售许可证》（注：面积为建设工程规划许可证上规定之面积）后十五个工作日内，乙方支付甲方剩余的股权转让金1000万元；本协议项下，股权转让之税费，由双方按照法律、法规之规定各自负担。三、甲方向乙方提供合法、有效的相关资质、证件、文件、合同等资料；本协议签署前，甲方向乙方提供经由正规会计师事务所出具的《公司审计报告》，以明确公司的资产及债权、债务；本协议签署后，甲方应向工商行政管理机关将原法人变更为李莉；在甲方收到乙方第三期股权转让金后十五个工作日内，将股权变更手续办完，并向乙方移交有关公司所有法律文书、财务账册、证件及公章等全部相关资料；本协议签署后十个工作日内，甲方应按照《建设用地规划许可证》的界定，将该项目的北界墙拆除；甲方必须在收到乙方第一期股权转让金后四十个工作日内将龙达生态家园项目的《国有土地使用证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》（以下简称“四证”）以及房地产开发资质证书等相关手续全部办完交给乙方。四、乙方按照协议条款要求，及时向甲方支付转让价款。乙方必须积极配合政府计划进度安排，保证在2008年3月底前开工建设，在2008年年底前完成主体工程（因“四证”原因致使工程无法按期开工，乙方不承担相应义务。为确保工期，在相关手续没完全办齐的情况下，由甲方负责协调有关单位可先进行基坑开挖）。五、违约责任：甲乙双方有下列情形之一的，则构成该方在本协议项下之违约：所提供之资料不是合法有效的；未按协议要求支付相应款项的；未按协议要求及时履行自身义务的；如任何一方违约，对方有权要求即时终止本协议或要求赔偿因此造成的损失等以及其他事宜。2008年3月18日，李莉向赵明乐出具承诺函，载明经与天玺公司法定代表人赵明乐协商，同意购买以他为主的天玺公司的全部股份，在原2008年股权转让协议外，另行支付股份转让金价款伍佰万元给赵明乐个人。2009年5月15日，赵明乐作为甲方与作为乙方的李莉、李刚签订《补充协议》，约定：甲、乙双方经协商，就2008年3月18日签订的《股权转让协议》补充如下条款：一、乙方以天玺公司作为主体于2009年5月5日与青岛金鼎特种材料有限公司签订关于融资的合作协议书，并以天玺公司的土地作为抵押贷款2500万元，其中2000万元分两期（2009年5月15日付1000万元，2009年6月5日付1000万元）付给甲方作为股权转让款。二、甲方在乙方给付1000万元股权转让款当日将天玺公司股东的所有股权全部转让到乙方名下办理工商登记变更，变更法定代表人，将已审计的财务报告及账簿和开工前已缴各种规费的单据条移交给乙方。三、甲方将股权转让给乙方后20日内，乙方再向甲方支付股权转让金1000万元，2009年12月30日前再向甲方支付200万元，剩余的1000万元股权转让金仍按2008年3月18日签订的《股权转让协议》第2.5条款执行。四、甲方在收到乙方全部3000万元股权转让金后20日内，将设计图纸、土地证、规划许可证、开工报告等所有资料交给乙方。五、如乙方按补充协议约定全部支付了3000万元，则该贷款的利息，本金还款以及贷款合作协议中约定由天玺公司承担的责任与义务由天玺公司承担。六、违约责任：如甲方未按照约定时间将补充协议第四款中约定之所有手续办完并移交给乙方，每拖延一天，按甲方已收乙方支付的股权转让金总额的千分之五赔偿乙方违约金，并承担由此造成的停工损失以及相应赔偿金；如乙方未按照约定时间交付甲方股权转让金，每拖一天，按未付股权转让金总额的千分之五支付甲方违约金，并停止移交四证及相关资料。七、乙方支付最后一笔股权转让金时，甲方应将原已签订的《股权转让协议》1.1条款中约定的应缴纳的各种规费全部缴清并将相应单据交于乙方方可支付。若甲方未缴，乙方代缴后从上述款中扣除、差额部分按千分之五支付违约金。八、李刚作为《股权转让协议》乙方的另一方。2011年1月31日，甲方赵明乐与乙方李莉又签订一份《补充协议》，约定，鉴于：1、甲方、乙方双方于2008年3月18日签订《股权转让协议》，合同约定甲方将其持有的天玺公司100%股权以5500万元的价格转让给乙方；2、截止本《补充协议》签订之日，甲方已配合目标公司股权变更登记完毕，乙方已支付股权转让款2300万元；3、截止本《补充协议》签订之日，天玺公司龙态家园项目仍有综合开发配套费（不含应减免部分）、施工图设计费、质量监督费、交易服务费、散装水泥专项资金等依据《股权转让协议》甲方应当承担的费用（以下统称甲方承担项目费用）尚未缴纳。经友好协商，就《股权转让协议》、《补充协议》达成如下补充协议：1、甲方承担的项目费用由乙方以目标公司的名义向关联当事人支付，支付的费用直接抵扣乙方应向甲方支付的股权转让款，甲方经确认后开具相应的股权转让款项收据。2、除乙方已经支付的2300万元，其他股权转让款支付时间为：（1）本协议签订后，在2011年2月28日前，乙方支付2000万元（包含第1条约定乙方代甲方交付的款项）；（2）乙方支付第（1）项2000万元当日，甲方向乙方交付如下资料：龙达生态家园《房地产权证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、土地合同、设计合同以及政府相关文件等（包括此处未列明尚未交付的一些关键性文件、资料）；（3）甲方交付第（2）项约定的资料且目标公司支付完第1条约定的款项后（该款项必须在2011年5月31日前付清），在2011年5月31日前，乙方支付全部剩余股权转让款以及乙方支付甲方的违约金及补偿500万元；（4）超容积率调增约500万元、配套费未减免部分约500万元（若政府能减免则无）由乙方承担，在办理《施工许可证》时一并缴纳。3、如乙方不能按约定付清前述款项，甲方有权解除《股权转让协议》、《补充协议》以及本协议。在甲方归还乙方已支付的全部资金之日起十日内，乙方将股权重新转给甲方（位于开发区江山路185号的全部国有土地使用权同时由甲方收回）。4、乙方股权转让款支付金额、时间、方式以本协议为准；甲方交付资料的时间以本协议为准。上述协议签订后，赵明乐已经协助李莉、李刚将股权登记变更完毕。2010年4月28日，天玺公司法定代表人由李莉变更为李刚。2010年12月26日，李莉与孙洁签订股权转让协议，约定李莉将持有的天玺公司51%的股权转让给孙洁；2010年12月31日天玺公司工商登记由原股东李莉、李刚变更为孙洁、李刚。2011年4月28日，李刚将持有的天玺公司45%股权，转让给宋志泉。2011年5月5日，天玺公司工商登记股东变更为孙洁、李刚、宋志泉，持股比例分别为51%、4%和45%。法定代表人为李刚。另查明，2011年10月21日，赵明乐作为原告与被告李莉、李刚等五被告股权转让纠纷一案，向青岛市中级人民法院提起诉讼，青岛市中级人民法院于2012年11月17日作出（2011）青民二商初字第32号民事判决，赵明乐、李刚、李莉不服上诉至山东省高级人民法院，山东省高级人民法院2013年5月2日作出（2013）鲁商终字第54号民事裁定，裁定撤销（2011）青民二商初字第32号民事判决，发回重审。青岛市中级人民法院作出（2013）青民二商重字第1号民事判决，判决：一、被告李莉、李刚于本判决生效之日起十日内共同向原告赵明乐支付股权转让款13803007元；二、被告李莉、李刚于本判决生效之日起十日内共同向原告支付违约金及补偿500万元；三、被告李莉、李刚于本判决生效之日起十日内共同向原告承担逾期付款违约金：以22503007元（55000000-32496993）为基础自2011年6月1日起至2011年6月27日止按照日千分之一支付违约金；以21503007元（22503007-1000000）为基础自2011年6月28日起至2011年7月25日止按照日千分之一支付违约金；以16503007元（21503007-5000000）为基础自2011年7月26日起至2011年7月28日止按照按照日千分之一支付违约金；以15003007元（16503007-1500000）为基础自2011年7月29日起至2011年7月31日止按照按照日千分之一支付违约金；以14003007元（15003007-1000000）为基础自2011年8月1日起至2011年9月6日止按照按照日千分之一支付违约金；以13803007（14003007-200000）为基础自2011年9月7日起至2012年9月10日之日止，按照日千分之一计算的违约金。四、被告李莉于本判决生效之日起十日内向原告支付人民币500万元；五、驳回原告对被告李刚、李莉的其他诉讼请求。六、驳回原告对被告青岛天玺房地产有限公司、孙洁、宋志泉的诉讼请求。一审案件受理费330350元，保全费5000元，由赵明乐负担119240元，由李莉、李刚负担216110元。宣判后，李莉、李刚不服，上诉至山东省高级人民法院。山东高级人民法院做出（2014）鲁商终字第254号民事判决书，驳回李莉、李刚的上诉，维持原判。在（2014）鲁商终字第254号民事判决书第20页第三段明确载明“审计报告载明天玺公司拖欠李莉、李刚4311万元。天玺公司对该欠款事实无异议。”同时，山东高级人民法院对本案涉及的土地出让金由谁缴纳问题一并做出认定：“赵明乐与李莉于2008年3月18日签订的股权转让协议第二条约定，李莉向赵明乐支付首期股权转让金1000万元。其中9220550元由李莉直接汇入国土局指定的缴款账户用作土地出让金。从该约定看，首期9220550元的土地出让金是由赵明乐负担，赵明乐对此无异议。但前后几份股权转让协议及补充协议均没有土地出让金均由赵明乐负担的约定。故李莉、李刚主张的土地出让金应由赵明乐负担没有证据证明，本院不予支持。”该判决诉讼费用330350元，由赵明乐负担169535元，李莉、李刚负担160815元。再查明，在（2012）青民二商初字第15号、16号案件中，第三人李莉、李刚声明：其提供的审计报告系专业机构作出，是具备合法资质人员、机构对天玺公司在2011年12月30日财务状况的审计结果；真实反映基准日该公司所有者权益的价值，是确定股权价值的基础，该审计结果应当予以采纳。本院查明的上述事实，由赵明乐提交的《股权转让协议》以及两份《补充协议》、青岛市国土资源和房屋管理局黄岛分局《通知》（2010年6月3日发出）、（2013）青民二商重字第1号民事判决书、（2014）鲁商终字第254号民事判决书、（2012）青民二商初字第15号、16号案件中李莉、李刚提交的审计报告及声明在案为凭，并经过庭审质证。本案经调解未果。本院认为，本案争议的焦点有二：一是原告赵明乐主张的代位权是否成立；二是容积率调整后的土地出让金争议能否阻止原告行使代位权。关于争议焦点一：本院认为，原告起诉被告要求行使对第三人的代位权，符合法律规定应予支持。根据《中华人民共和国合同法》第七十三条的规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代为行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第十一条：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”通过原告提交的证据一、证据二、证据三，足以证明本案被告尚欠本案第三人4311万元的事实，该债权经过两级法院判决属于合法债权，且该债权已到期，第三人怠于向被告主张权利，对原告造成损害，该债权亦不专属于第三人自身的债权，符合代位权构成要件。被告及第三人虽然抗辩称，被告欠第三人4311万元是以2010年12月31日为基准的审计结果，并不能代表现在被告仍欠第三人4311万元，但被告及第三人均没有证据证明被告已经偿还第三人欠款。在原告赵明乐诉李莉、李刚撤销权纠纷一案中，本案三人李刚、李莉提交书面声明称：其提供的审计报告系专业机构作出，是具备合法资质人员、机构对青岛天玺房地产有限公司在2010年12月30日财务状况的审计结果；真实反映基准日该公司所有者权益的价值，是确定股权价值的基础，该审计结果应当予以采纳。证明第三人认可该债权经过合法审计，欠款事实存在。在山东省高级人民法院2014年9月29日做出的（2014）鲁商终字第254号民事判决书第20页第三段明确载明“审计报告载明天玺公司拖欠李莉、李刚4311万元。天玺公司对该欠款事实无异议。”上述判决认定的事实也能够佐证被告至今仍拖欠第三人到期债权4311元的事实。现被告、第三人没有证据证明该欠款已经支付，且没有证据证明第三人已经通过诉讼或仲裁等方式要求被告付款。故，原告起诉要求对第三人行使代位权符合相关法律和司法解释的规定，本院予以支持。关于争议焦点二：本院认为，关于容积率调整后的土地出让金争议不能阻止原告行使代位权。第三人李刚、李莉拖欠原告款项事实清楚，第三人李刚、李莉抗辩称因为原告赵明乐应当承担容积率调整后的土地出让金，故不应当支付对赵明乐的欠款，该抗辩理由不成立。其一，山东省高级人民法院（2014）鲁商终字第254号民事判决第21页对土地出让金不应当由赵明乐承担问题已经做出认定，原审法院认为，“赵明乐与李莉与2008年3月18日签订的股权转让协议第二条约定，李莉向赵明乐支付首期股权转让金1000万元。其中9220550元由李莉直接汇入国土局指定的缴款账户用作土地出让金。从该约定看，首期9220550元的土地出让金是由赵明乐负担，赵明乐对此无异议。但前后几份股权转让协议及补充协议均没有土地出让金均由赵明乐负担的约定。故李莉、李刚主张的土地出让金应由赵明乐负担没有证据证明，本院不予支持。”该判决既然已经作出认定且已发生法律效力，本院予以采信。本院对被告、第三人在本案中关于调整容积率后的土地出让金应由原告赵明乐承担的主张不予支持。根据青岛市中级人民法院（2013）青民二商重字第1号民事判决、山东省高级人民法院（2014）鲁商终字第254号民事判决，第三人应支付原告股权转让款13803007元，支付违约金及补偿500万元，支付（2013）青民二商重字第1号案诉讼费用216110元、支付（2014）鲁商终字第254号案诉讼费用160815元。上述款项共计19179932元，已经生效判决裁判，原告要求被告支付，本院予以支持。另，根据（2013）青民二商重字第1号民事判决、（2014）鲁商终字第254号民事判决，第三人应支付逾期付款违约金：以22503007元（55000000-32496993）为基础自2011年6月1日起至2011年6月27日止按照日千分之一支付违约金；以21503007元（22503007-1000000）为基础自2011年6月28日起至2011年7月25日止按照日千分之一支付违约金；以16503007元（21503007-5000000）为基础自2011年7月26日起至2011年7月28日止按照按照日千分之一支付违约金；以15003007元（16503007-1500000）为基础自2011年7月29日起至2011年7月31日止按照按照日千分之一支付违约金；以14003007元（15003007-1000000）为基础自2011年8月1日起至2011年9月6日止按照按照日千分之一支付违约金；以13803007（14003007-200000）为基础自2011年9月7日起至2012年9月10日之日止，按照日千分之一计算的违约金，原告要求被告支付上述违约金，本院予以支持。关于原告要求被告支付所欠逾期付款违约金利息为1267152.7元（暂计算至2014年10月13日起诉之日至被告实际付款之日，每日按同期银行贷款利率的日万分之二点一计算）问题，本院认为，原告要求每日按同期银行贷款利率的日万分之二点一计算没有合同依据和法律依据，应以中国人民银行同期贷款利率计算为宜，即被告应支付以逾期付款违约金为基数的自2014年10月13日起诉之日至被告实际付款之日的按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。原告在本案中自动放弃对第三人李莉所欠的500万款项的追偿，系对诉讼权利的处分，不违反法律规定，本院予以准许。综上，原告赵明乐的主张事实清楚，证据充分，本院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第七十三条、最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（一）》第十一条的规定，判决如下：一、被告青岛天玺房地产有限公司于本判决生效后十日内支付原告赵明乐19179932元（包括：股权转让款13803007万元，支付违约金及补偿5000000元。根据（2013）青民二商重字第1号民事判决支付原告诉讼费用216110元、根据（2014）鲁商终字第254号民事判决支付原告诉讼费用160815元）。二、被告青岛天玺房地产有限公司于本判决生效后十日内支付赵明乐逾期付款违约金（以22503007元为基础自2011年6月1日起至2011年6月27日止按照日千分之一支付违约金；以21503007元为基础自2011年6月28日起至2011年7月25日止按照日千分之一支付违约金；以16503007元为基础自2011年7月26日起至2011年7月28日止按照日千分之一支付违约金；以15003007元为基础自2011年7月29日起至2011年7月31日止按照日千分之一支付违约金；以14003007元为基础自2011年8月1日起至2011年9月6日止按照日千分之一支付违约金；以13803007为基础自2011年9月7日起至2012年9月10日之日止，按照日千分之一计算的违约金）及利息（自2014年10月13日起诉之日至被告实际付款之日，按中国人民银行同期贷款利率计算）。三、被告青岛天玺房地产有限公司支付原告赵明乐的款项以4311万元为限。四、驳回原告赵明乐的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案诉讼费用203682元、保全费5000元，共计208682元，由被告青岛天玺房地产有限公司负担175456元，原告赵明乐33226元。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。审判长 唐明光审判员 逄明福审判员 王立春二〇一五年五月二十八日书记员 黄显东书记员 彭晓风 来源：