（2015）沪一中民三（民）终字第456号
裁判日期: 2015-05-28
公开日期: 2015-06-15
案件名称
ＸＸ诉上海新鸽林贸易有限公司劳动合同纠纷一案二审民事判决书
法院
上海市第一中级人民法院
所属地区
上海市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
ＸＸ,上海新鸽林贸易有限公司
案由
劳动合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第一百七十条第一款
全文
上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2015）沪一中民三（民）终字第456号上诉人（原审原告）ＸＸ。被上诉人（原审被告）上海新鸽林贸易有限公司。上诉人ＸＸ与被上诉人上海新鸽林贸易有限公司（以下简称新鸽林公司）因劳动合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2014）徐民五（民）初字第595号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭于2015年4月14日公开开庭进行了审理，上诉人ＸＸ及其委托代理人，被上诉人新鸽林公司的委托代理人项到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审查明，2013年6月5日，ＸＸ与新鸽林公司签订劳动合同，约定合同期限自2013年6月7日至2014年6月6日，ＸＸ担任营业员工作，每月基本工资2，000元，销售提成为销售额的0.5%，每月15日支付上月工资，双方还就其他事项作了约定。ＸＸ做一休一，工作地点在第一食品商店南京东路店，该店对外营业时间为9点30分至22点。新鸽林公司通过银行转账形式支付ＸＸ工资及提成。2013年7月、2014年1月、3月，ＸＸ在休息日至中环百联专柜工作5天，每天用两餐，每餐45分钟，实际每天工作11小时。2014年3月，ＸＸ另至上海六百专柜工作2天。新鸽林公司已按每天150元的标准支付了上述7天工资。2013年10月1日、2014年2月1日ＸＸ法定休假日加班2天，新鸽林公司已按每天267元的标准支付上述2天加班工资。2014年4月12日，新鸽林公司通知ＸＸ于2014年4月14日起至中环百联专柜工作，ＸＸ未予同意。当日晚上19点30分，ＸＸ发送短信给新鸽林公司负责人吕某某，主要内容为：“我今天是最后一，怕明天有后遗症，今天早上临时通知我的，我一个人也来不及盘点，你还是今天来看一次，大家走了也要开心点”。2014年4月14日，ＸＸ未至中环百联专柜上班。后ＸＸ发送短信给吕某某，要求给予书面调岗通知，否则其2014年4月16日继续至原岗位工作。2014年4月16日，吕某某回复，要求ＸＸ服从新鸽林公司分配，如不服从，将不支付工资。2014年4月16日、18日、20日，ＸＸ仍至原工作地点报到。2014年4月18日，ＸＸ与吕某某就车贴事宜进行协商，但最终双方未达成一致。后ＸＸ收到新鸽林公司出具的落款日期为2014年4月12日的《关于员工调动的通知》，通知ＸＸ于2014年4月14日到中环百联专柜上班，逾期将作解除劳动合同处理。新鸽林公司已支付ＸＸ2014年4月6天工资800元及提成255.70元。原审法院另查明，2012年10月31日，上海市黄浦区人力资源和社会保障局出具《准予企业实行其他工作时间制度决定书》，准予上海第一食品连锁发展有限公司处营业员、安保人员等岗位实行以月为周期的综合计算工时工作制，时间为2012年11月1日至2014年10月31日。原审法院又查明，上海第一食品连锁发展有限公司第一食品商店出具落款日期为2014年5月13日的证明一份，主要内容为：“上海新鸽林贸易有限公司与第一食品连锁发展有限公司，签约联销合同联销厂方员工归食品一店统一管理，每顿饭时间为45分钟”。2014年4月21日，ＸＸ向上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求新鸽林公司：1、按每月2，000元的标准补缴2013年6月至2014年4月的社会保险费；2、支付2013年6月7日至2014年4月20日延时加班153小时的加班工资2，549.70元；3、支付2013年6月7日至2014年4月20日休息日加班16天的加班工资2，133.28元；4、支付2013年6月7日至2014年4月20日法定休假日补休8天的加班工资3，199.92元；5、支付2013年8月、12月、2014年3月休息日加班3天的加班工资799.98元；6、支付2013年10月1日、2014年2月1日法定休假日加班2天的加班工资差额266.66元；7、报销健康证76元和培训费80元；8、支付解除劳动合同经济补偿金4，000元；9、支付2014年4月1日至同年4月20日工资1，681元。2014年6月27日，该仲裁委员会作出裁决：1、新鸽林公司于裁决生效之日起七日内支付ＸＸ2013年10月1日至2014年2月1日法定休假日加班工资差额17.72元；2、新鸽林公司于上述期限内支付ＸＸ2014年4月工资差额35.21元；3、新鸽林公司于裁决生效之日起十五日内向上海市徐汇区社会保险事业管理中心为ＸＸ补缴2013年7月至2014年3月的社会保险费11，739.40元（其中包括代扣代缴ＸＸ应当承担的社会保险费2，702.70元）；4、ＸＸ于裁决生效之日起十日内将个人应当承担的社会保险费2，702.70元交予新鸽林公司；5、对ＸＸ其余的申诉请求不予支持。ＸＸ不服该裁决，遂向原审法院提起诉讼。原审法院诉讼中，关于ＸＸ在第一食品商店南京东路店实际出勤天数，经双方确认如下：ＸＸ于2013年6月出勤12天；7月出勤15天；8月出勤16天；9月出勤15天；10月出勤15天，其中法定休假日加班1天；11月出勤15天；12月出勤16天；2014年1月出勤15天；2月出勤13天，其中法定休假日加班1天；3月出勤10天，另3月9日从9点工作至14：30；4月1日至12日出勤6天。ＸＸ另主张2014年2月在五角场专柜工作6天、上海六百专柜工作1天、中环百联专柜工作2天，新鸽林公司已支付上述门店工作的工资1，200元。新鸽林公司表示ＸＸ于2014年2月在五角场专柜工作7天，已付工资933元，ＸＸ未在上海六百专柜工作，中环百联专柜是否工作不清楚，以销售记录记载为准。关于工作时间，ＸＸ表示在职期间每天工作时间为9点至22点，无用餐时间，每天工作13小时。新鸽林公司表示ＸＸ每天两餐休息时间合计1.5小时，故每天工作11.5小时。关于办理健康证费用76元，新鸽林公司表示已报销给ＸＸ。关于培训费80元，新鸽林公司表示员工是否需要参加培训以及多少费用记不清楚。在释明后，仍表示记不清楚。关于2014年4月1日至4月20日提成481元，ＸＸ明确系2014年4月16日至4月20日的提成。原审法院经审理后认为，双方劳动合同虽没有约定ＸＸ的工作地点，但ＸＸ入职后一直在第一食品商店南京东路店工作，现新鸽林公司将ＸＸ的工作地点调整至中环百联专柜，属于工作地点的变更，应双方协商一致。现双方未就工作地点变更协商一致，新鸽林公司又未举证证明调整工作地点存在合理性，故新鸽林公司调整ＸＸ工作地点，有所不妥。2014年4月16日、18日、20日ＸＸ继续至原工作岗位报到，应视为出勤，新鸽林公司应支付工资。经核算，新鸽林公司应支付ＸＸ2014年4月1日至4月20日工资1，200元（2，000÷15×9），现新鸽林公司已支付该月工资800元，故还应支付差额400元。因新鸽林公司实际已安排ＸＸ自2014年4月14日起至新的工作岗位工作，原工作岗位已有他人替代，故ＸＸ虽2014年4月16日至4月20日仍至原工作岗位报到，但并非根据新鸽林公司的安排正常工作，故ＸＸ主张该段期间的提成481元，不予支持。上海第一食品连锁发展有限公司经批准，其处营业员实行以月为周期的综合计算工时工作制。ＸＸ在该公司门店工作，做一休一，符合综合计算工时工作制的工作特点，故采信新鸽林公司主张确认ＸＸ实行综合计算工时工作制。诉讼中，对于ＸＸ在第一食品商店南京东路店的出勤天数，双方确认一致，原审法院予以确认。2014年4月16日至4月20日，因新鸽林公司实际未安排ＸＸ在第一食品商店南京东路店工作，故上述期间ＸＸ不存在加班的情形。另外，新鸽林公司虽确认ＸＸ2014年2月在五角场专柜工作7天，但ＸＸ仅主张6天，故依据ＸＸ的主张确认其2014年2月在五角场专柜工作6天。ＸＸ另主张其当月在中环百联专柜工作2天，新鸽林公司表示不清楚，以销售记录为准，但未向原审法院提供中环百联专柜的销售记录，应承担不利的法律后果，采信ＸＸ的主张，确认2014年2月其在中环百联专柜工作2天。ＸＸ还主张当月在上海六百专柜工作1天，并提供了2014年2月28日的工作日志。如前所述，原审法院对该份工作日志的真实性予以确认，故采信ＸＸ的主张，确认ＸＸ2014年2月还在上海六百专柜工作1天。上海第一食品连锁发展有限公司第一食品商店出具证明，ＸＸ等员工由其管理，每餐45分钟。结合ＸＸ确认其在中环百联专柜工作时每餐也是45分钟，新鸽林公司主张ＸＸ每次用餐45分，有合理性，予以采信，故ＸＸ每天实际工作11.5小时。新鸽林公司未举证证明上海六百专柜和五角场专柜的工作时间，原审法院参照ＸＸ在第一食品商店南京东路店的工作时间予以确定。综上，根据上述认定的ＸＸ在各门店的出勤天数以及每天工作时间确认ＸＸ每月工作小时数，结合每月法定标准工作小时数计算ＸＸ每月延时加班小时数，再扣除新鸽林公司已支付的加班工资。经核算，新鸽林公司还应支付ＸＸ延时加班工资1，593.34元。2013年10月1日、2014年2月1日，ＸＸ法定休假日工作2天，新鸽林公司已支付加班工资534元，还应支付加班工资差额259.10元（2，000÷21.75÷8×2×11.5×3－534）。ＸＸ另主张办理健康证费用76元，新鸽林公司主张已报销该笔费用，但未就此提供证据，原审法院不予采信，故新鸽林公司应支付办理健康证费用76元。ＸＸ还主张培训费80元，新鸽林公司作为用人单位应对员工是否参加培训以及培训费用明确知晓，现新鸽林公司表示不清楚，在释明后，仍表示不清楚，应承担不利的法律后果。故原审法院认定新鸽林公司应支付ＸＸ培训费80元。新鸽林公司主张ＸＸ于2014年4月12日以短信方式提出辞职，但该日的短信中，ＸＸ并无辞职的意思表示，故新鸽林公司的主张，不予采信。ＸＸ主张新鸽林公司解除双方劳动合同。然新鸽林公司出具的《关于员工调动的通知》并非解除劳动合同的意思表示，ＸＸ也未提供其他证据证明新鸽林公司有解除劳动合同的意思表示，故ＸＸ的主张，亦不予采信。ＸＸ主张经济补偿金和替代提前通知期工资，依据不足，不予支持。关于社会保险费的仲裁裁决，虽双方未提起诉讼，但因社会保险费补缴与否不属于人民法院受理范围，故该项仲裁裁决，不作处理，亦不在判决主文中予以表述。ＸＸ未对其余仲裁裁决提起诉讼，视为服从，因仲裁裁决未支持其部分，无执行内容，不在判决主文中予以表述。依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条的规定，原审法院作出如下判决：一、新鸽林公司于判决生效之日起七日内支付ＸＸ2014年4月1日至4月20日工资差额400元；二、新鸽林公司于判决生效之日起七日内支付ＸＸ2013年6月7日至2014年4月14日延时加班工资差额1，593.34元；三、新鸽林公司于判决生效之日起七日内支付ＸＸ2013年10月1日、2014年2月1日法定休假日加班工资差额259.10元；四、新鸽林公司于判决生效之日起七日内支付ＸＸ办理健康证费用76元、培训费80元；五、驳回ＸＸ的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，免予收取。判决后ＸＸ不服提起上诉，请求维持原审判决第二、三、四项，撤销原审判决第一、五项，改判新鸽林公司支付2014年4月1日至4月20日工资差额533元、2014年4月14日至4月20日提成481元、经济补偿金2，000元、替代提前通知期工资2，000元。其主要理由是，关于实际工作时间，原审采用推定的方式。以中环百联专柜的用餐是45分钟来推定南京东路店也是45分钟，该推定太主观。原审中新鸽林公司提供了提成计算的清单可以显示ＸＸ是一个人当班的，即使是有用餐时间其也不可能正常用餐的，原审法院的该节事实认定错误。关于提成，原审法院认定了工作时间及出勤，ＸＸ付出了劳动，根据销量记录当天也是有销量，在此情况下ＸＸ应当获得相应提成。关于经济补偿金及替代提前通知期工资，是由于新鸽林公司没有合理性地变更岗位，而公司老板也明确表示不去新岗位就没有工资，结合新鸽林公司出具的调岗通知，ＸＸ得出公司具有解除劳动合同的意思表示是合理的结论。双方劳动关系提前结束，结束原因是新鸽林公司不合理变更岗位，属于法律规定的用人单位变更劳动合同，但双方未协商一致，应当支付经济补偿金及代通金。现请求二审法院支持其上诉请求。被上诉人新鸽林公司辩称，新鸽林公司认可原审计算方式，上诉人是做一休一，原审法院已经支持了ＸＸ关于工资差额的诉讼请求。ＸＸ出勤并不必然有销售业绩，故提成是没有事实依据的，新鸽林公司无需支付。用人单位有权将劳动者从南京东路店调岗至中环百联专柜，ＸＸ拒不到岗，应当视为其主动辞职，结合ＸＸ的短信，本案是ＸＸ主动辞职导致合同终结。ＸＸ的工作性质为营业员，且该岗位实行综合工时制，就餐时间比较灵活，作为正常生理需要肯定有就餐时间，新鸽林公司作为用人单位肯定会保障员工的正常饮食。新鸽林公司现不接受ＸＸ的上诉请求，要求维持原审判决。经审理查明，原审法院认定的事实无误，本院予以确认。本院认为，关于ＸＸ在南京东路店的工作时间，根据上海第一食品连锁发展有限公司第一食品商店出具的证明，ＸＸ由食品一店统一管理，食品一店的营业时间为9点30分至22点，期间用餐二次，每次45分钟。双方履行劳动合同期间，新鸽林公司并未对ＸＸ每次出勤时间单独实施考勤，ＸＸ关于其每天工作时间为13小时主张，未提供有效证据予以证明，故原审法院酌情确定ＸＸ每次出勤有效工作时间为11.5小时较为合理，并无不妥，本院予以认同。依据该出勤时间，原审法院所核算的ＸＸ2014年4月1日至同月20日的工资差额正确，ＸＸ要求新鸽林公司支付差额533元的上诉请求，本院不予支持。双方劳动合同对于提成有明确约定，系以销售额计算，2014年4月16日至同月20日，新鸽林公司要求ＸＸ至中环百联专柜工作，该期间新鸽林公司已另行安排其他员工至ＸＸ的原工作岗位上班，因双方就调整岗位一事未能协商一致，故原审法院视为该期间ＸＸ正常出勤是属正确。但ＸＸ该期间并非从事新鸽林公司所安排的工作内容，该岗位由原一名销售人员变为两人，且均需依照合同约定支付销售提成对新鸽林公司亦缺乏公平性，故ＸＸ要求新鸽林公司支付该期间所产生的销售提成缺乏依据，本院不予支持。ＸＸ并未举证证明系新鸽林公司单方面解除双方劳动合同关系，其所主张的经济补偿金和替代提前通知期工资缺乏事实依据，不符合劳动合同法所规定的用人单位需支付的法定情形，原审法院对此不予支持，适用法律正确，该上诉请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费人民币10元，由上诉人ＸＸ负担。本判决为终审判决。审 判 长 施 杨审 判 员 蒋克勤代理审判员 李 弘二〇一五年五月二十八日书 记 员 吴怡聂附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；…… 微信公众号“”