（2015）周民终字第842号
裁判日期: 2015-05-27
公开日期: 2015-06-08
案件名称
蒋红彦、咸银霞与池志强其他合同纠纷二审民事判决书
法院
河南省周口市中级人民法院
所属地区
河南省周口市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
蒋红彦,咸银霞,池志强
案由
合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第一百七十条第一款
全文
河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）周民终字第842号上诉人（原审被告）蒋红彦，男，汉族，1971年8月30日生，住西华县。上诉人（原审被告）咸银霞，女，汉族，1975年10月3日生，住西华县。二上诉人共同委托代理人王相东，西华县148法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）池志强，男，汉族，1964年4月21日生，住周口市。委托代理人唐国玲，女，汉族，1960年1月15日生，住周口市。委托代理人苏华伟，河南沐天律师事务所律师。上诉人蒋红彦、咸银霞因与被上诉人池志强其他合同纠纷一案，不服川汇区人民法院（2014）川民初字第2901号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人蒋红彦、咸银霞的共同委托代理人王相东，被上诉人池志强及其委托代理人唐国玲、苏华伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明：2013年5月25日，池志强（甲方）与蒋红彦（乙方）签订了沥青混凝土加工合同一份，约定由池志强为蒋红彦提供道路沥青混合料（含运输、摊铺），每吨375元。该合同第二条第3款约定，甲方须按照《公路沥青路面施工技术规范》和乙方技术人员的要求进行生产，拌合好的混合料必须经乙方技术人员检验合格后方能出厂。合同签订后，池志强按照合同约定提供了道路沥青混合料并进行了摊铺。摊铺工程结束后，咸银霞于2013年6月6日向池志强出具了欠条两份，写明欠池志强油石拌合费170000元和保证金170000元，其中，保证金约定于三个月后还。蒋红彦、咸银霞在庭前提供的反诉状中对与池志强之间存在沥青混凝土加工合同关系并向池志强出具欠条写明欠油石拌合费170000元和保证金170000元的事实予以认可，但称池志强提供的道路沥青混合料有质量问题。由于蒋红彦、咸银霞经传票传唤，无正当理由拒不到庭，已按自动撤回反诉处理。原审认为：池志强与蒋红彦、咸银霞之间发生沥青混凝土加工合同关系后，蒋红彦、咸银霞拖欠池志强油石拌合费170000元和保证金170000元是事实，有蒋红彦、咸银霞与池志强签订的沥青混凝土加工合同和向池志强出具的两份欠条为证，且蒋红彦、咸银霞对签订合同和出具欠条的事实予以认可，故对池志强要求蒋红彦、咸银霞偿付所欠油石拌合费170000元和保证金170000元，并按同期银行贷款利率支付利息损失的诉讼请求，予以支持。蒋红彦、咸银霞虽然提出池志强提供的道路沥青混合料有质量问题，但由于双方合同约定有“拌合好的混合料必须经乙方技术人员检验合格后方能出厂”的内容，且摊铺好的道路早已投入使用，故蒋红彦、咸银霞的辩解理由不能成立。为此，依照《中华人民共和国合同法》的第六十条、第六十一条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十三条、一百四十四条之规定，判决：一、蒋红彦、咸银霞于判决生效之日起10日内向池志强偿付油石拌合费170000元，并按同期银行贷款利率支付自2013年6月7日起至债务清偿之日止的利息损失。二、蒋红彦、咸银霞于判决生效之日起10日内向池志强退还保证金170000元，并按同期银行贷款利率支付自2013年9月7日起至债务清偿之日止的利息损失。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6400元，由蒋红彦、咸银霞负担。蒋红彦、咸银霞不服原审判决向本院提起上诉称：原审判决认定事实错误，程序违法。原审判决蒋红彦、咸银霞偿付池志强油石拌合费两项共计340000元及利息与事实不符，没有法律依据。蒋红彦、咸银霞提交了公路工程质量鉴定申请书和反诉状，并交纳了反诉费，原审剥夺了蒋红彦、咸银霞申请鉴定权和反诉权。请求撤销川汇区人民法院（2014）川民初字第2901号民事判决和裁定，依法改判或发回重审。池志强答辩称：1、原审程序合法，本诉与反诉合并审理，蒋红彦、咸银霞无正当理由未到庭应诉，原审按撤诉处理并无不当。2、鉴定申请是当事人举证的一种形式，必须经庭审质证，确定是否必要后方可委托，但因蒋红彦、咸银霞未到庭，无法质证，这是蒋红彦、咸银霞放弃诉权的体现。3、蒋红彦、咸银霞提出的质量鉴定申请，是以反诉人名义在反诉程序中提出的，反诉请求已按撤诉处理，其事实主张也不应审查。4、由于涉案工程已经验收合格，交工通车，蒋红彦、咸银霞无任何证据证明工程存在质量缺陷。本院经审理查明的事实除与一审查明的事实相一致外。另查明，蒋红彦、咸银霞在庭审过程中向本院提交了变更反诉状一份、公路工程质量鉴定申请书一份和公路现场照片一套共50张。用以证明池志强按合同修的路有质量问题，上诉人多次维修，损失很大。针对蒋红彦、咸银霞上诉主张，池志强认为，蒋红彦、咸银霞在二审中不能提起反诉，且该反诉在原审中已经按撤诉处理，其二人可以另行起诉；公路现场照片不是新证据，来源不合法，无法显示是谁在哪个时间哪个地点拍摄，与蒋红彦、咸银霞的主张没有关联，该路面的裂痕、破损形成的原因，并非是池志强提供的材料质量缺陷，而是道路地基以及道路车辆超载造成的，该组照片显示蒋红彦、咸银霞主张的这条道路已经交工通车，显然该路面铺设工程已经验收合格，道路上路面破损与池志强无关；对蒋红彦、咸银霞在二审提出质量鉴定申请有异议，依据买卖合同的相关司法解释，蒋红彦、咸银霞提出鉴定的目的是为了减少价款，拒绝承担违约责任，这属于依法提起反诉的内容，而非单纯的抗辩内容，所以应当在一审时提出，不应在二审提出，原判和原裁定认定事实和适用法律均正确的前提下，蒋红彦、咸银霞二审提出鉴定申请程序违法，蒋红彦、咸银霞应当通过另行起诉主张权利。鉴定申请书中设计的质量不合格的表现如果真实，均与蒋红彦、咸银霞无关，因为依据沥青混凝土加工合同第二条第二项、第三项之约定，配方和实验由蒋红彦负责，混合、拌合好的混合料出场检验也由蒋红彦负责，因此凡铺设到路面的材料均应推定为经乙方检验合格的材料，与池志强无关。因此，蒋红彦、咸银霞所主张的标的与本案无关联，其质量鉴定申请应予驳回。本院认为：池志强与蒋红彦于2013年5月25日签订沥青混凝土加工协议，咸银霞于2013年6月6日向池志强出具两份欠条，原审法院依据该协议及两份欠条认定蒋红彦、咸银霞拖欠池志强油石拌和费170000元和保证金170000元并无不当。蒋红彦、咸银霞提交公路现场照片证明公路存在质量问题，依据现有证据，无法认定该公路路面破损是池志强提供的沥青存在质量问题所致。蒋红彦、咸银霞针对池志强提供的沥青质量问题提起反诉，因二人在原审中经法庭传唤拒不到庭参加诉讼，原审法院已裁定按二人撤回反诉处理，故蒋红彦、咸银霞在二审中提起反诉，本院不予审理。针对蒋红彦、咸银霞提出的公路质量鉴定申请，因二人在原审中经合法传唤，拒不到庭参加诉讼，在二审中蒋红彦、咸银霞重新提起该鉴定申请无法律依据，本院不予准许，其可另行主张权利。原审判决认定事实清楚，处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6400元，由上诉人蒋红彦、咸银霞负担。本判决为终审判决。审判长 刘 凯审判员 王红飞审判员 王 璐二〇一五年五月二十七日书记员 张丹丹 来源：百度搜索“”