（2015）桂民申字第563号
裁判日期: 2015-05-27
公开日期: 2015-06-28
案件名称
南宁市余文消防器材有限责任公司与广西钦州市金泉房地产开发有限公司建设工程合同纠纷再审复查与审判监督民事裁定书
法院
广西壮族自治区高级人民法院
所属地区
案件类型
民事案件
审理程序
再审审查与审判监督
当事人
南宁市余文消防器材有限责任公司,广西钦州市金泉房地产开发有限公司
案由
建设工程合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第二百条，第二百零四条第一款
全文
广西壮族自治区高级人民法院民 事 裁 定 书（2015）桂民申字第563号再审申请人（一审原告，二审上诉人）南宁市余文消防器材有限责任公司，住所地南宁市衡阳西路38-13号。法定代表人余启文，该公司经理。委托代理人姚春枝，广西众维律师事务所南宁分所律师。被申请人（一审被告，二审被上诉人）广西钦州市金泉房地产开发有限公司，住所地钦州市永福西大街人才大厦二十楼。法定代表人苏泉宗，该公司董事长。再审申请人南宁市余文消防器材有限责任公司（以下简称余文公司）因与被申请人广西钦州市金泉房地产开发有限公司（以下简称金泉公司）建设工程合同纠纷一案，不服钦州市中级人民法院（2014）钦民二终字第180号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。余文公司申请再审称，一、原审判决认定的基本事实缺乏证据证明。原一、二审所依据的“广西标鼎工程造价咨询有限公司钦州分公司出具的桂标鼎钦（2014）006号鉴定报告”是一份无效的错误的鉴定结论，该鉴定报告所认定的“未做部分工程量为101348.04元”没有相应的证据予以证明。该鉴定所依据的两份证据《结算申请书》和2010年5月25日双方对东泉大厦消防工程结算时扣除14万元工程款的《情况说明》未在举证期限内提交且未经质证，依法不能作为证据使用，因而鉴定报告不能作为定案的依据。二、本案中的3万元消防验收费及余启文作为余文公司的法定代表人所收取的5万元不应认定为本案部分工程款。双方签订的《合同》第二条第6项虽列有消防检测费，但并不由余文公司承担该3万元检测费。另外，因余文公司法定代表人余启文与金泉公司的法定代表人苏泉宗还有除该项工程款外的其他多次汇款往来，金泉公司汇给余文公司法定代表人的5万元并没有注明的是工程款，不应认定为金泉公司支付给余文公司的工程款。综上，原一、二审判决认定事实缺乏证据，适用法律错误，应予再审，并改判支持申请人的全部诉讼请求。（一）关于鉴定报告能否作为认定本案工程造价的问题。本院认为，当事人对建设工程造价约定有固定总价的，在工程结算中应以约定的固定总价作为基础，但不影响对施工过程中增减工程量进行相应的增加或者减少计算。本案双方当事人约定工程固定总价为1950000元，工程结算发生争议诉至一审法院后，经一审法院委托司法鉴定，鉴定机构经过现场勘查核对，鉴定结论是施工方余文公司在施工中未按图纸完成的部分工程造价为101348.04元，原审法院以固定总价1950000元扣减未完成的部分工程造价后，认定余文公司完成的工程造价为1848651.96元，该计算方法是正确的。余文公司主张本案鉴定报告依据的两份证据《结算申请书》及《情况说明》未经质证因而鉴定结论无效。对此，本院认为，该两份证据双方当事人在一审中均未作为证据提交，因而当然未经庭审质证，二审上诉中余文公司也未提出该两份证据未经质证的问题。鉴定机构的鉴定结论也不是以该两份证据作为主要依据，而是根据核对施工图纸和实际完成的工程量得出的结论，该两份证据与本案的工程量计算并无关联性。因此，本院对余文公司该主张不予支持。（二）关于消防验收费用3万元及余启文收取的5万元应否认定为本案部分工程款的问题。本院认为，双方签订的《消防工程施工合同书》第二条“承包范围及责任”中第6款内容为：“消防检测费和整体消防验收合格，防火卷帘工程除外”，据此可以认定双方当事人约定的消防检测费属于该消防工程成本支出的一部分，余文公司承包的范围不仅是要完成消防设备的购置和安装，还包括消防工程竣工验收后检测费的负担。因此，原审法院认定该消防检测费3万元由余文公司承担符合双方当事人的合同约定，余文公司主张由发包人金泉公司负担依据不足。至于金泉公司向余文公司法定代表人余启文汇款5万元的性质认定问题，因收到该5万元款项是余文公司的法定代表人余启文，除非余文公司能够举证证明该5万元是金泉公司和余启文的另一性质的资金往来，否则应认定该5万元属于金泉公司向余文公司支付的工程款。余文公司主张属于另一性质资金，但因举证不能，本院不予支持。综上，余文公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：驳回南宁市余文消防器材有限责任公司的再审申请。审判长 覃 龙审判员 李 莉审判员 蔡向荣二〇一五年五月二十七日书记员 林晓华 来源：百度搜索“”