（2015）云中法刑二终字第92号
裁判日期: 2015-05-27
公开日期: 2016-01-04
案件名称
李某某走私、贩卖、运输、制造毒品罪二审刑事裁定书
法院
广东省云浮市中级人民法院
所属地区
广东省云浮市
案件类型
刑事案件
审理程序
二审
当事人
李某某
案由
走私、贩卖、运输、制造毒品
法律依据
《中华人民共和国刑法》：第三百四十七条第一款，第六十七条第一款，第六十七条第一款，第六十四条，第五十二条，第五十三条，第二十三条第一款；《中华人民共和国刑事诉讼法（2012年）》：第二百二十五条第一款
全文
广东省云浮市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2015）云中法刑二终字第92号原公诉机关云浮市云城区人民检察院。上诉人（原审被告人）李某某，男，1993年2月7日出生，汉族，户籍所在地广东省云浮市云安区，住广东省云浮市云城区。因本案于2014年10月24日被羁押并被刑事拘留，同年11月27日被逮捕。现押于云浮市第一看守所。云浮市云城区人民法院审理云浮市云城区人民检察院指控原审被告人李某某犯贩卖毒品罪一案，于2015年3月31日作出（2014）云城法刑初字第128号刑事判决。宣判后，原审被告人李某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2014年10月23日22时许，被告人李某某经电话联系后，在云城区某市场附近以200元的价格将两小包毒品氯胺酮（俗称“K粉”）贩卖给吸毒人员陈某某。双方交易完毕后，在次日凌晨企图在城中路某处再次交易时被民警查获，并从被告人李某某身上查获白色晶体状物品1.72克及作案工具手机二台、从陈某某身上查获白色晶体状物品1.76克。经广东省云浮市公安司法鉴定中心鉴定：上述1.72克、1.76克白色晶体状物品中均检出氯胺酮（Ketamine）成份。上述事实，有经庭审质证的下列证据证实：1、被告人李某某供述、光盘及制作说明；2、证人陈某某证言；3、证据保全清单、扣押决定书、扣押清单，指认物品照片，移交清单、暂存说明；4、受案登记表、立案决定书，线索来源及抓获经过，常住人口登记表，调取通知书、通话清单，刑事判决书、释放证明，情况说明附体检表、检查单；5、现场勘查笔录、图照，指认现场照片，辨认笔录；6、检验报告、通知书，现场检测报告。原审认为，被告人李某某明知是毒品氯胺酮而二次故意贩卖，共3.48克，已构成贩卖毒品罪。被告人李某某归案后如实供述自己罪行，从轻处罚。已扣押的作案工具手机二台，予以没收；贩卖毒品违法所得，予以追缴。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第六款、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条规定，判决：一、被告人李某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币3000元。二、已扣押的作案工具手机二台，予以没收。三、被告人李某某违法所得200元，予以追缴。上诉人李某某上诉称：原审判决量刑过重。一审判决上诉人二次贩卖毒品3.48克与事实不符，上诉人与陈某某只交易过一次毒品氯胺酮1.76克，被抓获时并未进行毒品交易，在身上搜出的毒品氯胺酮1.72克是用于自己吸食的。经审理查明：原审认定上诉人李某某犯贩卖毒品罪，事实清楚，证据确实、充分，应予认定。关于上诉人李某某的上诉意见。综合评判如下：上诉人李某某在侦查阶段所作的六次供述，前四次均供述到二次贩卖毒品氯胺酮给陈某某，第一次贩卖1.76克氯胺酮，第二次准备贩卖，没有完成交易就被便衣警察抓获，并在其身上搜出毒品氯胺酮1.72克，后二次供述否认第二次贩卖行为。在一审中曾提出侦查机关存在非法取证行为，经一审查证，侦查机关没有刑讯逼供行为，上诉人前四次的供述与陈某某的证言相吻合，故应对李某某前四次的供述予以采信。由于上诉人李某某第二次贩卖毒品时因没有完成交易就被公安机关抓获，属意志以外的原因未得逞，是犯罪未遂，应当比照既遂犯从轻或减轻处罚。原审认定上诉人李某某二次贩卖毒品而没有认定第二次是犯罪未遂不当，应予纠正。上诉人李某某在准备交易毒品时被抓获，在其身上搜查出的毒品也应当计算在贩卖毒品的数量中，故上诉人李某某贩卖毒品氯胺酮的总量为3.48克。根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款“走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚；走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”的规定，应处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。一审以贩卖毒品罪判处上诉人有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币3000元，符合法律规定。本院认为，上诉人明知是毒品氯胺酮而故意贩卖，共3.48克，已构成贩卖毒品罪。上诉人李某某二次贩卖毒品，其中一次未遂，未遂的一次可以比照既遂予以从轻处罚。李某某归案后如实供述自己罪行，予从轻处罚。已扣押的作案工具手机二台，予以没收；贩卖毒品违法所得，予以追缴。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和量刑恰当，审判程序合法，但适用法律有误，应予纠正。上诉人李某某的上诉理由不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条、第二十三条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 黄灿明审 判 员 陈伟扬代理审判员 罗 杰二〇一五年五月二十七日书 记 员 陈绍英 微信公众号“”