（2015）穗天法刑初字第44号
裁判日期: 2015-05-27
公开日期: 2015-08-04
案件名称
黄某非法经营罪一审刑事判决书
法院
广州市天河区人民法院
所属地区
广州市
案件类型
刑事案件
审理程序
一审
当事人
黄某甲
案由
非法经营
法律依据
《中华人民共和国刑法（1997年）》：第二百二十五条，第二百二十五条第三项，第二百二十五条第三项，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十七条第一款，第七十二条第一款，第七十二条第一款，第七十三条第一款；《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》：第七条第一款
全文
广东省广州市天河区人民法院刑 事 判 决 书（2015）穗天法刑初字第44号公诉机关广东省广州市天河区人民检察院。被告人黄某甲，户籍地址广东省陆丰市。因本案2014年9月11日被羁押，次日被刑事拘留，同年10月18日被逮捕。现押于广州市天河区看守所。辩护人李正春、张飚，均系广东国道律师事务所律师。广东省广州市天河区人民检察院以穗天检刑诉（2014）2761号起诉书指控被告人黄某甲犯非法经营罪，于2014年12月29日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省广州市天河区人民检察院指派代理检察员黄韶隐出庭支持公诉。被告人黄某甲及其辩护人李正春、张飚到庭参加了诉讼。现已审理终结。广东省广州市天河区人民检察院指控：2013年7月开始，被告人黄某甲在没有实际交易的情况下，利用POS机进行信用卡套现、代还，并从中收取刷卡金额的1%作为手续费。2014年6月25日，被告人黄某甲在广州市天河区天河路天河娱乐广场被抓获，并当场缴获POS机4台。后被告人黄某甲在广州市天河区天河路天河娱乐广场继续利用POS机经营信用卡套现、代还业务。2014年9月11日，被告人黄某甲在上址被抓获归案，并当场缴获POS机2台、信用卡1张。经查，被告人黄某甲利用POS机进行虚构交易套现、代还人民币共计4812450.46元。公诉机关认为被告人黄某甲的行为已构成非法经营罪，提请本院依法判处，并列举了相关证据。被告人黄某甲对公诉机关的指控不持异议并表示认罪。被告人黄某甲的辩护人提出以下辩护意见：一、本案犯罪数额应当扣除被告人黄某甲利用POS机刷借记卡的交易金额，因借记卡和信用卡在功能上不同，借记卡没有透支功能不属于信用卡，刷借记卡不会危及金融机构资金安全；二、本案犯罪数额应当扣除被告人黄某甲虚构交易利用POS机刷本人及其实际控制的信用卡的金额，因非法经营需有经营者和经营相对方，该情形下其与刷卡人身份重合；三、本案犯罪数额应当扣除未成功交易部分金额，如证据显示消费冲正、不允许持卡人交易、超出交易金额、消费撤销等情形的交易金额；四、被告人系初犯，没有犯罪前科，且归案后认罪态度好。综上，建议法院对被告人黄某甲从轻处罚并适用缓刑。经审理查明：2013年7月开始，被告人黄某甲在没有实际交易的情况下，利用POS机进行信用卡套现、代还，并从中收取刷卡金额的1%作为手续费。2014年6月25日，被告人黄某甲在广州市天河区天河路天河娱乐广场被抓获，并当场缴获POS机4台，后因其涉嫌非法经营的证据不足未被羁押。被告人黄某甲在广州市天河区天河路天河娱乐广场继续利用POS机虚构交易经营信用卡套现、代还，非法从事资金支付结算业务。2014年9月11日，被告人黄某甲在上址被抓获归案，并当场缴获POS机2台、信用卡1张。经查，被告人黄某甲虚构交易利用POS机进行信用卡套现、代还金额约人民币450万元。在本案审理过程中，被告人黄某甲家属代其退出违法所得人民币3万元（款项暂由本院代管）。上述事实，被告人黄某甲在庭审过程中亦无异议，并有作案工具照片，现场照片，涉案信用卡及照片，短信记录照片，搜查笔录，扣押决定书，扣押清单，调取证据清单，租赁合同，个体工商营业执照，工商登记资料，POS机绑定商户千易电脑商行、黄某甲（天河电脑城）、深圳市联盛电器、广州市美之联通讯科技有限公司的交易明细，深圳银盛电子支付科技有限公司的情况说明及银行交易记录，刷卡交易明细单，刷卡套现记录，民生银行借记卡综合申请表，中国民生银行个人账户对账单，证明，无犯罪记录证明，户籍材料，受案登记表，立案决定书，抓获经过，破案报告以及被告人黄某甲的供述等证据证实，足以认定。关于辩护人提出犯罪数额的认定问题。经查，一、《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉有关信用卡规定的解释》规定，刑法规定的“信用卡”，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。借记卡为有部分功能的电子支付卡，属于刑法意义上的“信用卡”。被告人黄某甲虚构交易利用POS机刷借记卡的行为，客观上是非法从事资金的支付结算业务，违反了POS机不得虚构交易的特定行业规则，扰乱了国家金融秩序，故被告人黄某甲虚构交易利用POS机刷借记卡的金额应计入犯罪数额。二、被告人黄某甲虚构交易利用POS机为本人及其实际控制的信用卡刷卡套现、代还的行为，在客观上扰乱了国家金融秩序、安全，违反了POS机不得虚构交易的特定行业规则，故该部分金额应计入犯罪数额。三、被告人黄某甲虚构交易利用POS机刷卡明细中显示为消费冲正、不允许持卡人交易、超出交易金额等情形的交易金额，公诉机关未能提供证据证实该部分金额是刷卡成功并实际完成资金支付的金额，故该部分金额不计入犯罪数额。综上，辩护人第一、二节辩护意见不予采纳，辩护人第三节辩护意见予以采纳。本院认为，被告人黄某甲违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）以虚构交易方式向信用卡持卡人直接支付现金，非法从事资金支付结算业务，扰乱了国家正常的金融秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪，依法应予以惩处。被告人黄某甲归案后能够如实供述并自愿认罪，可以从轻处罚，辩护人该节辩护意见，本院予以采纳。缴获的作案工具依法予以没收。被告人黄某甲退出的违法所得予以没收，上缴国库。根据被告人黄某甲的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会，可以宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条的规定，判决如下：一、被告人黄某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金应自判决发生法律效力的第二日起十日内一次缴纳）。二、缴获的POS机6台、信用卡1张，均予以没收（上述物品扣押于广州市公安局天河区分局，由该局执行）。三、被告人黄某甲退出的违法所得人民币三万元予以没收，上缴国库（款项暂由本院代管）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长 曹 虎人民陪审员 廖凤如人民陪审员 张莉萍二〇一五年五月二十七日书 记 员 区倩慧 更多数据：搜索“”来源：