（2015）榕刑终字第589号

裁判日期: 2015-05-27

公开日期: 2015-07-01

案件名称

陈某某非法经营罪二审刑事裁定书

法院

福建省福州市中级人民法院

所属地区

福建省福州市

案件类型

刑事案件

审理程序

二审

当事人

陈某某

案由

非法经营

法律依据

《中华人民共和国刑法（1997年）》：第二百二十五条，第二百二十五条第三项，第二百二十五条第三项，第六十七条第一款，第七十二条第一款，第七十二条第一款，第七十三条第一款，第六十四条；《中华人民共和国刑事诉讼法（2012年）》：第二百二十五条第一款

全文

福建省福州市中级人民法院刑事裁定书（2015）榕刑终字第589号原公诉机关福建省福清市人民检察院。上诉人（原审被告人）陈某某，男，1957年9月14日出生于福建省福清市，汉族，小学文化，农民，住福建省福清市高山镇。因涉嫌犯非法经营罪于2014年8月29日被刑事拘留，2014年9月18日被取保候审。辩护人陈常青、叶林，福建君立律师事务所律师。福建省福清市人民法院审理福建省福清市人民检察院指控被告人陈某某犯非法经营罪一案，于2015年4月7日作出（2015）融刑初字第260号刑事判决。宣判后，被告人陈某某不服，提出上诉。经过阅卷，讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2003年5月、6月份，被告人陈某某在福清市高山镇弘商酒店旁食杂店经营日币买卖生意。期间，陈某某与高某某就出售日币达成购买协议，约定高某某对日币因汇率波动而产生盈亏负责，被告人陈某某要求高某某向其提供一定保证金，以保证高某某在人民币兑日币汇率下降时能及时补仓或者高某某拒绝赎回日币时补偿其损失，并固定收取高某某每万日币每日五分的利息以及日币折算成人民币的银行同期活期利息。2003年5月21日、5月23日、6月13日、6月26日，被告人陈某某先后六次以双方约定汇率价格卖给高某某日币共计一亿三千五百万元，先后共收取高某某保证金人民币10万元、日币188万元。2014年8月28日晚，被告人陈某某被福清市公安局民警抓获。2014年9月15日，被告人陈某某亲属代为向福清市公安局退出违法所得人民币20万元。原判认定上述事实的证据有：证人高某某、何某某的证言，福清市人民检察院转办单、刑事举报书、国家外汇管理局福清市支局文件证明、购买协议、收据收条、户籍信息，被告人陈某某的供述等证据证实。原判认为，被告人陈某某违反国家规定，未经许可从事外汇经营活动，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。被告人陈某某能够供述犯罪事实，退出违法所得，自愿缴纳罚金，依法予以从轻处罚。根据被告人陈某某的犯罪事实、情节，对其适用缓刑不致再危害社会，可依法对其适用缓刑。据此，依法作出判决：1、被告人陈某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二十五万元；2、被告人陈某某向公安机关退出的违法所得人民币二十万元以及向福清市人民法院退出的违法所得人民币三万零七百八十五元，予以没收，上缴国库。上诉人陈某某及其辩护人的诉辩理由：1、上诉人陈某某将自己存放在银行的日元折算成人民币以虚拟的方式借给高某某，从中赚取利息，然后由高某某自己去赌日元与人民币汇率的涨跌。陈某某为了保证自己的日元能够保值不受损失，因此向高某某收取一定的保证金，最后通过银行与高某某进行结算。在借款期间，如果日元升值，由高某某赚取盈利，如果日元贬值，由高某某用保证金来补足差价，故原判认定的事实有误。2、上诉人陈某某根本不存在在外汇指定银行和中国外汇交易中心以外场所进行外汇交易的行为。3、上诉人陈某某与高某某之间的交易不存在任何扰乱市场秩序的情形。4、上诉人陈某某的行为不符合刑法第二百二十五条第（四）项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，原判适用法律不当，应宣告上诉人无罪。二审期间，上诉人陈某某未提出新的证据。经审理查明：原判认定上诉人陈某某非法经营的事实清楚，有证人证言、被告人供述等相关的证据为证，且以上证据均经原审庭审质证，证据来源合法，证据间能相互印证，本院予以确认。本院认为，上诉人陈某某违反国家规定，未经许可从事外汇经营活动，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。原判根据陈某某的犯罪事实、情节，依法对其适用缓刑。关于上诉人陈某某及其辩护人提出陈某某将自己存放在银行的日元折算成人民币以虚假的方式借给高某某，从中赚取利息，不能认定为买卖外汇的诉辩理由，经查，陈某某与高某某非法从事外汇的按金交易，即采取收取保证金方式进行日元的买卖，违反现行国家外汇管理法规，符合非法经营罪的构成要件，陈某某是否有将日元存入银行并不影响双方外汇按金交易性质的认定，故上诉人及其辩护人的该项诉辩理由不予采纳。关于上诉人陈某某及其辩护人提出陈某某与高某某之间的交易不存在任何扰乱市场秩序的情形，原判适用法律不当的诉辩理由，经查，陈某某与高某某参与非法外汇按金交易，交易金额一亿三千五百万元，严重扰乱市场秩序，上诉人及其辩护人的该项诉辩理由不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审　判　长　　周秀清代理审判员　　王奇峰代理审判员　　林　伟二〇一五年五月二十七日书　记　员　　陈明杰附法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。来自