（2015）渭中民二终字第00128号
裁判日期: 2015-05-26
公开日期: 2015-06-15
案件名称
王社娃与田新记农村建房纠纷二审民事判决书
法院
陕西省渭南市中级人民法院
所属地区
陕西省渭南市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
王社娃,田新记
案由
合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第一百七十条第一款
全文
陕西省渭南市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）渭中民二终字第00128号上诉人（原审原告）王社娃，男，1965年9月15日出生，汉族，农民。被上诉人（原审被告）田新记（又名田新季），男，1954年2月17日出生，汉族，农民。上诉人王社娃因与被上诉人田新记农村建房合同纠纷一案，不服临渭区人民法院（2014）临民初字第03054号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人王社娃、被上诉人田新记均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明，2013年7月10日，原告王社娃与被告田新记经中间人赵新政中介，签订盖房协议一份，约定由原告承建被告的房屋，包工不包料，每平米185元，必须在9月1日交工。工程实际于9月中旬竣工，为坐东朝西两层楼房。同年10月9日，双方在中间人主持下就工程进行结算，总工程款为72150元，扣除原告应支付给被告的违约金5000元，工程误差金（楼梯、地平、柱子、二楼阳台）7500元，被告应付工程款为59650元，其中9650元以下雨不渗漏为准付清，暂付5万。三方在该结算单上签字后被告支付原告50000元。2013年10月中旬，所涉房屋在下雨后漏水，经被告通知，原告维修过一次。2014年初春节前和4、5月份被告再次通知原告房屋仍漏水，原告去现场看后没有继续维修。双方主要争议在于：一、关于房屋漏雨问题。主要漏雨部位是南山墙，原告认为自己不能无限期维修，只能负责维修一次，而且漏雨系水泥收缩的原因，自己也修不好；被告现已自行维修，可以适当扣钱。被告主张维修是原告的义务，不维修好被告就拒绝付余款，房屋现在经自己维修后仍漏雨。二、墙体的地脚线和其上墙面之间的白灰未补完的问题。原告仅认可有一楼两间房屋未补完，主张被告可以扣款100元；被告主张所有房间都未补，自己找人补花费18000元。但双方都未对自己的主张提供证据证明。三、房屋前后打水泥地面的费用。原告主张结算时未包括该笔费用，现要求被告支付，并提供证人赵新政的证言作为证明；被告主张该地面是盖房的附随义务，是免费附赠的，但未提供证据证明。经核实，证人赵新政证明房屋前后水泥地面的问题合同中没有约定，结算时也没计算该部分的费用。又查明，关于房屋的质量及漏雨问题，经谈话，原、被告都拒绝申请鉴定。原审法院认为，原、被告双方约定余款9650元以下雨不渗漏为准付清，意味着如果下雨后房屋不漏水被告才支付原告余款，如果房屋漏水，原告有义务维修房屋。现在下雨后房屋出现渗漏现象，原告维修后仍渗漏，原告应继续维修或采取其他补救措施。原告主张的只负责维修一次的理由不能成立。在原告未履行完自己义务前，被告拒付余款的做法是合理抗辩，且符合双方约定，并无不妥。即使原告不再维修，被告自行维修后的费用，因原告拒绝鉴定，故无法确认具体数额，该举证不能的不利后果应由原告承担。原告要求被告支付打水泥地面的费用，但该费用在竣工结算时未结算，且其提供的赵新政的证言无法证明双方对该部分工程费用是如何约定的、该怎么计算，根据举证责任，应由原告依法承担举证不能的责任。原告主张的催要工程款所产生的费用却未提供任何证据证明，亦依法不予支持。遂依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百八十一条之规定判决：驳回原告王社娃的全部诉讼请求。案件受理费130元，减半收取65元，由原告王社娃承担。原审宣判后，原告王社娃不服，提起上诉。请求：1、请求撤销临渭区人民法院（2014）临民初字第03054号民事判决；2、请求二审法院依法改判或发回重审；3、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由是：一、一审判决认定事实错误，适用法律不当。一审判决认为上诉人所建房屋下雨后仍渗漏与事实不符，一审开庭被上诉人也没有提供证据证明房屋依然漏水，一审法院只凭被上诉人陈述就认定房屋依然漏水与事实不符，无法律依据。一审法院认为被上诉人提出自行维修没有证据，一审法院让上诉人举证与法不符与理不通。一审判决所依据的证据不足。一审中，被上诉未提供任何证据证明房屋现在还有漏水现象，被上诉人找人维修也没有书证和人证，只是口头表述，一审法院应当进行必要的实际调查和鉴定。综上所述，为维护上诉人的合法权益，希望贵院能查明事实，公正判决。被上诉人田新记二审审理中辩称，上诉人所做的工程没有完成，我不应支付工程款，房屋漏水是事实，上诉人来修过一次后，房屋仍然漏水，后来再叫上诉人来修理，上诉人一直不来修理，一审法院也调查过，房屋仍然漏水等，我不同意支付剩余的工程款。二审经审理，查明的事实与原审一致。本院认为，上诉人王社娃与被上诉人田新记就建房的工程款进行结算，双方约定其中9650元以下雨不渗漏为准付清。后涉案的房屋渗漏，上诉人王社娃维修一次后，仍然渗漏，但上诉人王社娃再未维修，至一审庭期间房屋仍然渗漏。上诉人王社娃与被上诉人田新记就支付剩余的工程款9650元附有以房屋不渗漏为条件，故上诉人王社娃维修的义务再先，其没有履行在先的义务，被上诉人田新记依据合同法及双方的约定有权拒绝履行相应的义务。上诉人王社娃上诉认为，被上诉人田新记没有证据证明房屋仍然渗漏与其陈述和一审勘验现场情况不符。综上，上诉人王社娃的上诉请求不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决驳回王社娃的诉讼请求正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费130元，由上诉人王社娃负担。本判决为终审判决。审判长 马开运审判员 车兴民审判员 王光耀二〇一五年五月二十六日书记员 刘晓婉 微信公众号“”