（2013）平商初字第155号

裁判日期: 2015-05-26

公开日期: 2016-01-29

案件名称

丁立亭与中国建设银行股份有限公司平阴支行委托理财合同纠纷一审民事判决书

法院

平阴县人民法院

所属地区

平阴县

案件类型

民事案件

审理程序

一审

当事人

丁立亭,中国建设银行股份有限公司平阴支行

案由

侵权责任纠纷

法律依据

《中华人民共和国侵权责任法》：第六条第一款

全文

山东省平阴县人民法院民事判决书（2013）平商初字第155号原告丁立亭，男，1950年11月5日出生，汉族，住平阴县。委托代理人张猛，山东树森律师事务所律师。委托代理人蓝钰霞，山东树森律师事务所律师。被告中国建设银行股份有限公司平阴支行，住所地平阴县。诉讼代表人张宏文，行长。委托代理人赵丞煜，山东德义君达律师事务所律师。委托代理人刘曼，山东德义君达律师事务所律师。原告丁立亭与被告中国建设银行股份有限公司平阴支行（以下简称平阴建行）侵权纠纷一案，本院于2013年4月17日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告丁立亭及其委托代理人张猛、被告平阴建行委托代理人赵丞煜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告丁立亭诉称，2011年1月31日原告到被告处办理存款业务，大堂经理张立新在得知原告准备存款时，把原告介绍到基金经理张宪新处购买基金，张宪新在没有向原告做任何风险提示的情况下向原告推荐了数只所谓收益较高的基金。由于原告年龄大，文化水平低，对基金几乎没有接触和了解，在基金经理张宪新的积极推荐和高收益诱导下，原告同意用账户资金购买100万的基金，在操作过程中，张宪新使用原告的身份证开通了网上银行，并使用网上银行帮原告操作申购了100万的基金。但实际上，张宪新并没有按照先帮助原告申购100万基金的承诺进行操作，而是采取欺骗手段，经原告事后查询，在2011年1月31日当天便进行了中银增利基金100万元、建信增利基金100万元及富国天瑞前基金等九只基金共计90万元的申购，并在次日2011年2月1日又进行了华夏优势基金10万元的申购。在两天之内，张宪新便将原告仅有的300万资金全部用于申购了风险度极高的基金。基金申购完成后，张宪新在未经原告许可的情况下，擅自将中银增利基金100万元、建信增利基金100万元、富国天瑞前基金等九只基金共计90万元及华夏优势基金10万元进行了赎回，并擅自使用赎回的资金陆续进行了大量的基金申购与赎回，由于基金净值缩水，张宪新所操作申购与赎回的基金产生了巨额的亏损。对于张宪新帮助购买的其所称的100万基金，原告曾多次询问基金的实际情况，张宪新未如实告知并拒绝向原告提供对账单，后经原告向被告负责人反映，张宪新才向原告打印对账单，但此时已产生巨额亏损。对于原告同意申购的100万基金，无论是中银增利基金还是建信增利基金在张宪新擅自赎回时均略有盈利，不存在亏损。其余基金申购与赎回造成的亏损，经计算共计905282.57元，完全是由张宪新未经原告许可擅自操作而造成，因张宪新系被告平阴建行的基金经理，对于该损失，应由被告承担。现诉至法院，请求依法确认被告未经原告许可擅自使用原告资金进行基金申购和赎回的行为属侵权行为，判令被告赔偿原告经济损失905282.57元。被告平阴建行辩称，原告丁立亭诉求无任何事实及法律依据，依法应予驳回。一、原、被告之间不存在委托代理关系双方之间未签订任何委托或代理合同也未达成口头协议，原告只是在被告处申请开立账户并自行操作，原、被告之间只存在存款的法律关系。二、被告无擅自使用原告资金进行基金申购和赎回的行为，原告诉称只知道2011年1月31日使用网上银行申购100万基金，其余基金的申购和赎回都是事后经查询得知，这与事实不符。事实上，除了原告认可的网上申购的100万基金外，当天另外两笔各100万的基金是原告本人在柜台办理。原告除了亲自去柜台办理基金的申购和赎回外，其余在网上银行操作的申购和赎回也是本人所为。网上银行操作需要登陆名和密码，这些只能是原告本人知晓，被告工作人员无从得知，无法进入原告的网银系统。原告本人随时可以去任何一个柜台的工作人员处打印基金账户对账单，也可以在网上银行查询，随时掌握基金的买卖情况。张宪新只是普通员工，无法阻止原告打印对账单。因此，原告称不了解基金账户的真实情况与事实不符，也不合常理。在基金买卖期间，原告曾多次到银行取现、转账，凭证上显示有账户余额，原告完全知晓其资金账户余额的变动情况，却声称不知道基金买卖情况，罔顾事实。三、原告的损失是“证券投资有风险”的市场经济规律造成的。原告购买基金的行为表明其自愿承担投资风险，原告是完全民事行为能力人，除从事基金投资外，还常从事其他理财产品、股票的投资，应当知道证券投资领域的风险，即使未从事过证券投资的人也很清楚，这是常识。从事证券投资，除了获利外，应当承担风险，而不是不顾事实的将责任诿于他人。被告作为金融机构，其社会信用度远高于其他组织和自然人，原告歪曲事实，嫁祸他人的行为一旦被纵容，投资人就可以任意转嫁风险，这将对社会信用体系产生严重破坏。经审理本院认定，2011年1月30日，原告丁立亭在其于被告平阴建行处开设的账号为5522452340056101的活期账户中存入现金300万元，根据原告丁立亭提交的活期账户明细显示：2011年1月31日，原告丁立亭申购基金11笔，其中2笔基金申购金额分别为100万元，9笔基金申购金额分别为10万元；2011年2月1日原告丁立亭申购基金10万元。以上基金申购情况根据原告丁立亭提交的投资人证券与资金对账单显示：2011年1月31日申购的2笔金额为100万元的基金名称分别为中银增利、建信增利，9笔金额为10万元的基金名称分别为富国天瑞前、博时主题、长城品牌、南方隆元后、金鹰红利、诺安中小盘股票、中海量化、银华优选、新华优选成长；2011年2月1日申购的金额为10万元的基金名称为华夏优势。此后，原告丁立亭账户基金的赎回、购买情况情况根据原告丁立亭提交的投资人证券与资金对账单记载如下：2011年3月9日中海量化基金分红利1321.83元；2011年3月22日中银增利基金赎回，发生金额为1010773.90元；2011年3月22日建信增利基金赎回，发生金额为1010551.56元；2011年3月28日申购数额为102万元的诺安中小盘股票基金；2011年4月1日申购数额为1003096.40元的诺安中小盘股票基金；2011年4月8日华夏优势、富国天瑞前、博时主题、长城品牌、南方隆元后、金鹰红利、诺安中小盘股票、中海量化、银华优选、新华优选10笔基金赎回，发生金额分别为99990.88元、105716.71元、104057.08元、107839.09元、100271.06元、100076.41元、1003501.51元、97326.24元、102076.57元、105094.48元；2011年4月18日申购数额为50万元的长城品牌基金；2011年4月18日申购数额为1026129.30元的诺安中小盘股票基金；2011年4月27日申购数额为400229.10元的长城品牌基金；2011年8月30日诺安中小盘股票基金赎回，发生金额为121704.03元；2012年8月28日长城品牌基金赎回，发生金额为622161.46元；2012年8月31日诺安中小盘股票基金赎回，发生金额为1352645.62元；2012年9月4日申购数额为10万元的华夏优势基金；2012年9月7日华夏优势基金赎回，发生数额为98803.06元。综上，原告丁立亭根据其账户资金申购基金的数额与赎回数额的差额主张损失情况如下：1、长城品牌基金申购3笔数额分别为10万元、50万元、400229.10元，赎回数额分别为107839.09元、622161、46元，损失数额为270228.55元；2、诺安中小盘基金申购4笔分别为10万元、102万元、1003096.40元、1026129、30元，赎回金额分别为1003501.51元、121704.03元、1352645.62元，损失数额为671374.54元；3、中海量化基金申购10万元，赎回金额为97326.24元，损失数额为2673.76元；4、华夏优势基金申购两笔数额分别为10万元，赎回数额分别为99990.88元、98803.06元，损失数额9.12元、1196元。以上损失数额共计94548291元，原告丁立亭表示按905282.57元主张损失，对905282.57元的损失，原告丁立亭主张是由被告平阴建行工作人员张宪新在理财过程中的不当操作造成。原告丁立亭自述其至被告处办理存款业务时由被告工作人员张宪新向其推荐基金产品并带原告通过网银购买100万元基金，原告本人对购买基金的数量、种类均不清楚，张宪新在此过程中未尽风险提示义务；之后张宪新在未经原告本人同意的情况下使用原告银行卡资金通过网银形式购买另外200万元基金，基金购买后张宪新未经原告同意又不断频繁赎回、申购不同的基金产品，自2011年2月1日至2011年8月30日发生的32笔基金申购、赎回业务均系张宪新使用原告丁立亭账户名字操作。原告丁立亭于2013年4月22日起诉来院，要求确认被告未经原告许可，擅自使用原告资金进行基金的申购和赎回的行为属侵权行为，判令被告赔偿原告经济损失905282.57元。关于原告丁立亭主张的被告平阴建行工作人员张宪新未经其本人同意擅自使用原告资金进行基金的申购和赎回的行为属侵权行为的主张，其提交了参加人员有平阴建行工作人员张宪新、张立新、丁立亭、丁立亭之女丁惟芳、丁立亭之女婿明庆、林建平的录音资料欲加证实，对该录音资料，被告平阴建行认可双方之间发生过谈话，但认为原告提交的录音资料结合其整理的录音证据书面材料明显存在录音剪辑，且整个录音过程未提及各涉案基金的申购、赎回过程，根据录音资料中的谈话要点，均证明张宪新只是向原告推荐及介绍基金，无法证实张宪新擅自买卖基金的事实，原告丁立亭的基金实际系在柜台及网上自行买卖。被告平阴建行为证实原告丁立亭对其名下账户基金的申购、赎回均知情，提交了由原告丁立亭签名的2011年1月31日申购100万元中银增利基金理财业务回单（流水号为0010110955547163347）、2011年1月31日申购100万元建信增利基金理财业务回单（流水号为0010105433640160852）、2011年8月29日赎回诺安中小盘股票基金的理财业务回单（流水号为0010103340347142658）三份。上述三份理财业务回单记载：“服务方式：现场办理”，流水号为0010110955547163347、0010105433640160852的理财业务回单后随附的客户须知中记载：“客户应认真审核银行打印的交易内容，核对无误后在客户签字栏位签名。基金认购客户请认真查阅基金契约和招募说明书。您购买证券的行为，表明您已自愿承担投资风险并支付相关费用。建设银行是开放式基金的代理销售机构，对基金的业绩不承担任何担保责任。建设银行受理交易委托，其结果的最终确认以注册登记机构的确认结果为准。”原告丁立亭对上述三份理财业务回单中其本人签字的真实性提出异议，并申请对理财业务回单中“丁立亭”签名真实性进行鉴定。我院依法委托山东永鼎司法鉴定中心进行鉴定，2014年1月6日，山东永鼎司法鉴定中心作出鲁永司鉴中心（2013）文鉴字第289号文书司法鉴定意见书，鉴定意见为：“三份《理财业务回单》中“丁立亭”署名字迹均与送检样本字迹是同一人书写习惯的反映。”2014年3月3日，原告丁立亭对该鉴定意见书提出异议并申请鉴定人出庭作证，异议如下：一、鉴定的过程不完整，不符合笔记鉴定规范中“笔迹鉴定的步骤和方法”的方法和要求，存在明显的程序瑕疵；二、发表意见的依据不充分，鉴定意见不明确，不符合笔迹鉴定规范有关笔迹鉴定结论的要求。2014年3月10日，山东永鼎司法鉴定中心作出异议答复如下：1、《笔迹鉴定规范》是笔迹鉴定中的规范性文件，是对于鉴定人具体笔迹鉴定过程中的规范要求。《司法鉴定文书规范》是对具体鉴定文书的制作而出台的规范性文件。2、本中心是严格按照《笔迹鉴定规范》中的有关规定对涉案笔迹真伪进行鉴定，并严格按照《司法鉴定文书规范》中的规定出具鉴定意见书。3、司法鉴定意见书是司法鉴定机构和司法鉴定人对委托人提供的鉴定材料进行检验、鉴别后出具的记录司法鉴定人专业判断意见的文书。鉴定意见书中的检验过程部分只是对鉴定过程的一个概括性的描述，具体详细的鉴定过程不可能在鉴定意见书中一一详述。故对于检材字迹、样本字迹的描述分析比对等不可能一一叙述，否则鉴定意见书显得复杂繁琐累赘。4、详细的“笔迹特征比对表”是鉴定人在鉴定过程中的笔迹特征比对，是属于鉴定人具体鉴定过程中的一个记录资料。而《司法鉴定文书规范》中并未对鉴定意见书中附“笔迹特征比对表”有特别规范，本鉴定意见书附注“笔迹特征比对表”只是为了更直观、更清楚的表明鉴定结论的依据，故只对相同点进行标识。5、鉴定意见是鉴定人根据委托方提供的材料对涉及的专门性问题经过鉴定和判断得出的鉴定意见。具体详见《笔迹鉴定规范》中有关规定。6、被鉴定人有重新申请鉴定的权利，我们表示理解和支持。我院根据原告丁立亭申请通知刘猛作为山东永鼎司法鉴定中心工作人员出庭，2014年4月15日开庭审理中，刘猛在接受质询时明确意见：山东永鼎司法鉴定中心的鉴定结论可以认定检材和样本是同一人书写。我院依法认定，原告丁立亭申请鉴定的被告平阴建行提交的三份《理财业务回单》中“丁立亭”署名字迹系原告丁立亭本人书写。原告丁立亭为本次鉴定支付鉴定费6000元、鉴定人出庭费用1198.20元。另查明，2010年6月25日，原告丁立亭在被告处办理并领取万事达理财白金卡，同日办理该卡的修改密码业务，该卡账号为5522452340056101，与原告丁立亭提交的活期账户明细、投资人证券与资金对账单中记载的账号一致，该卡开通网上银行业务。根据原告丁立亭提交活期账户明细记载，原告丁立亭自2011年3月4日至2011年12月2日期间曾办理过除涉案基金以外的乾元通财—天天盈资产组合理财产品、乾元日日鑫高资产组合产品等的申购、赎回业务。本案审理中，经向原告丁立亭释明，其明确表示与被告平阴建行及被告平阴建行工作人员张宪新之间不存在委托理财关系。以上事实由当事人陈述、原告丁立亭提交的活期账户明细、投资人证券与资金对账单、录音资料、鲁永司鉴中心（2013）文鉴字第289号文书司法鉴定意见书、被告平阴建行提交的银行卡领卡签收单、特殊业务处理凭证、理财业务回单、电子渠道一体化签约查询凭证、我院调取的鲁永司鉴中心（2013）文鉴字第289号卷宗材料、查看司法鉴定材料笔录等予以证实。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案原告丁立亭主张被告工作人员张宪新未经许可擅自使用原告资金进行基金申购和赎回，该行为属侵权行为，并造成原告经济损失905282.57元，对此主张，原告丁立亭提交了活期账户明细、投资人证券与资金对账单、录音资料等证据欲加证实。本院认为，结合原告丁立亭提交的上述证据与被告平阴建行提交的由原告丁立亭签名的理财业务回单分析，原告丁立亭申购、赎回涉案基金的行为系其本人自愿，原告丁立亭在申购、赎回基金产品的过程中办理相应的签字手续，视为自愿承担投资风险，被告平阴建行作为开放式基金的代理销售机构，不应对原告丁立亭在申购、赎回基金中的资金亏损承担责任。原告丁立亭提交的相关证据亦无法证实被告平阴建行工作人员存在违规操作，本案作为一般民事案件，仅凭原告丁立亭提交的现有证据，无法确认原告丁立亭名下的账户资金申购、赎回基金产品非原告丁立亭本人亲自操作。综上，对原告丁立亭主张被告工作人员张宪新未经许可擅自使用原告资金进行基金申购和赎回的行为属侵权行为，要求被告平阴建行赔偿原告经济损失905282.57元的诉讼请求，本院不予支持。如原告丁立亭坚持被告平阴建行工作人员张宪新未经许可擅自使用原告资金进行基金申购和赎回，可另行寻求救济途径。原告丁立亭为本案鉴定支付的鉴定费6000元、鉴定人出庭费1198.20元用均由原告丁立亭自行负担。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告丁立亭的诉讼请求。案件受理费12952元，由原告丁立亭负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。审　判　长　　夏　民审　判　员　　赵新丽人民陪审员　　董宜峰二〇一五年五月二十六日书　记　员　　赵坛诗百度搜索“”