（2015）赤民二终字第126号
裁判日期: 2015-05-26
公开日期: 2016-06-24
案件名称
邯郸市光太公路工程有限公司与赤峰安通路桥有限责任公司、赤峰市赤通高速公路建设管理办公室建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
法院
内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
所属地区
内蒙古自治区赤峰市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
邯郸市光太公路工程有限公司,赤峰安通路桥有限责任公司,赤峰市赤通高速公路建设管理办公室
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）赤民二终字第126号上诉人（原审被告）邯郸市光太公路工程有限公司，住所地河北省邯郸市丛台区和平路478号。法定代表人张铁军，董事长。委托代理人蔺天，内蒙古蒙杰律师事务所律师。委托代理人杨志军，河北浩博律师事务所律师。被上诉人（原审原告）赤峰安通路桥有限责任公司，住所地内蒙古自治区赤峰市红山区清河路北段59号。法定代表人史剑发，董事长。委托代理人白树清，辽宁华夏律师事务所律师。被上诉人（原审被告）赤峰市赤通高速公路建设管理办公室，住所地内蒙古自治区赤峰市新城区大明街交通局楼内。法定代表人王树和，主任。委托代理人于敏，男，1963年10月10日出生，蒙古族，赤峰市赤通高速公路建设管理办公室综合部部长，住内蒙古自治区赤峰市松山区。上诉人邯郸市光太公路工程有限公司（以下简称“光太公司”）因与被上诉人赤峰安通路桥有限责任公司（以下简称“安通公司”）、原审被告赤峰市赤通高速公路建设管理办公室（以下简称“建管办”）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区赤峰市元宝山区人民法院（2014）元民初字第3118号民事判决，向本院提起上诉。本院2015年4月15日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年5月12日公开开庭进行了审理，上诉人光太公司的委托代理人蔺天、杨志军，被上诉人安通公司的委托代理人白树清，原审被告建管办的委托代理人于敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审判决查明，2005年1月19日，光太公司与建管办签订《合同协议书》，约定由光太公司承建赤峰至通辽高速公路赤峰至撒力巴段工程第4合同段工程。2005年11月1日，安通公司与光太公司签订《工程承包合同》约定将LK7＋800三道井子大桥基础、墩台、箱梁预制安装、桥面系等工程承包给安通公司进行施工。工程造价按业主提供的工程量清单计算的工程总价为准，光太公司提取的管理费为工程造价的2%。2006年3月27日安通公司与光太公司签订了《工程补充协议》将光太公司已完成的三道井子大桥部分工程及材料转让给安通公司。安通公司将上述工程完成后，2008年12月15日通过竣工验收。光太公司对安通公司作出的工程预算审核后，向建管办报送了工程造价。北京达和信工程造价咨询事务所有限公司对涉案的三道井子大桥工程进行了审核。安通公司不予认可北京达和信工程造价咨询事务所有限公司审计报告。在赤峰市中级人民法院诉讼期间，根据安通公司的申请，赤峰市中级人民法院委托赤峰万泰华工程造价咨询工程有限公司对涉案的三道井子大桥工程造价进行鉴定。赤峰市中级人民法院依据万泰华公司的鉴定报告作出了判决，光太公司不服赤峰市中级人民法院判决，上诉于内蒙古自治区高级人民法院，内蒙古自治区高级人民法院（2012）内民一终字第79号判决书中确认，三道井大桥工程总造价应以北京达和信工程造价咨询事务所有限公司出具的《基本建设工程预算通知单》作为确定工程造价的依据，认定三道井子大桥工程总造价为17，711，816元。安通公司主张以赤峰市万泰华工程造价咨询事务所有限公司鉴定结论作为确定工程造价的依据。内蒙高院认为，如果不考虑降幅系数，两份鉴定报告仅在1.3M桩径、1.6M桩径、418-4平整场地计价单价上有争议。该单价争议万泰华的鉴定结论比达和信公司审价报告变更增加4，008，018.26元，不考虑增加4，008，018.26元及29%降幅系数，达和信公司审价报告与万泰华的鉴定结论相比在工程造价方面仅相差46，993.96元。因此。剔除增加的4，008，018.26元及29%降幅，仅在鉴定结论的准确而言，二者主要相差的是增加的4，008，018.26元部分及是否降幅29%，关于该变更增加部分在万泰华的报告中附有相关资料没有业主的签字确认，光太公司对此不认可，作为确认工程量及工程款最终给付义务主体的业主没有参与到诉讼中，因此确认在达和信公司审价基础上增加4，008，018.26元的工程量，安通公司可另行主张。2014年9月29日，安通公司诉至原审法院，要求光太公司、建管办给付拖欠的工程款4，008，018.26元及拖欠工程款的利息960，000元，建管办针对安通公司的诉讼请求进行了答辩及对万泰华公司鉴定报告进行了质证，称根据交通部2005年第5号令《公路工程设计变更管理办法》第六条：公路工程重大、较大设计变更实行审批制。未经审查批准的设计变更不得实施。安通公司提出的土质改变不符合实际，所变更资料没有得到总监理工程师，设计单位，项目法人的审查批准，安通公司提出的主张不能成立。赤峰万泰华工程造价咨询有限公司出具的工程造价鉴定报告采用未经审查批准的资料进行鉴定，违反法律规定。对万泰华的鉴定报告不予认可，认可达和信公司审价报告。万泰华的鉴定报告中安通公司所提供的材料中盖有光太公司的印章、监理单位盖章签字及建管办的印章。其中LK7＋008三道井大桥桩基地质情况数量表中有光太公司、监理单位盖章签字，没有建管办签字盖章。安通公司与光太公司签订的工程承包合同中的三道井子大桥工程是由一级公路改为高速公路的变更工程，造价虽然约定按业主所提供的工程量清单计算的工程造价为准，但光太公司、建管办没有向安通公司提供工程量清单。内蒙古自治区高级人民法院（2012）内民一终字第79号判决书中确认，赤峰至通辽高速公路赤峰至撒力巴段，全线工程标段工程造价均降幅29%，按照规定应缴纳的税费3.41%。安通公司要求光太公司、建管办给付拖欠的工程款4，008，018.26元中，包含工程造价应降幅的29%、光太公司收取的2%管理费以及应缴纳的税费3.41%。原审法院认为，一、关于安通公司要求光太公司、建管办给付确认在达和信公司审价基础上增加4，008，018.26元的工程量的问题。安通公司与光太公司签订的工程承包合同中明确约定“变更的工程由光太公司按实际发生的工程量支付给安通公司”。安通公司主张应以万泰华公司出具的鉴定报告为准，光太公司和建管办对万泰华公司出具的鉴定报告有异议，认为对安通公司提供的材料中，没有建管办签字盖章认可。虽然光太公司、建管办对此有异议，但无法否认在实际施工过程中工程量变更的事实。《中华人民共和国建筑法》第三十一条“实行监理的建筑工程，由建设单位委托具有相应资质条件的工程监理单位监理”。第三十二条“建筑工程监理应当依照法律、行政法规及有关的技术标准、设计文件和建筑规模承包合同，对承包单位在施工质量、建设工期和建设资金使用等方面，代表建设单位实施监督。工程监理人员认为工程施工不符合工程设计要求、施工技术标准和合同约定的，有权要求建筑施工企业改正。工程监理人员发现工程设计不符合建筑工程质量标准或者合同约定的质量要求的，应当报告建设单位要求设计单位改正”。监理是由建设单位委托，在建设工程中对施工单位的质量及安全进行监督管理工作，是协调解决施工单位、建设单位在工程建设中的出现的问题，监理在LK7＋008三道大桥桩基地质情况数量表的签字，视为对工程变更事实的确认。该说明记载了施工过程中的工程实际变更情况，具有客观性真实性且与本案具有关联性。二、光太公司、建管办认为应以达和信公司的鉴定报告为准，确定工程造价及工程量。而达和信公司鉴定报告未体现经过工程监理和光太公司签字确认的实际施工过程中客观存在的工程变更情况。万泰华公司的鉴定报告是依据《两阶段施工图设计》和《预算的编制的有关说明》中工程监理和光太公司盖章确认的地质变化状况及平整场地实际情况进行的价格鉴定，万泰华公司的鉴定结论既反映了实际施工过程中的工程变更情况，也符合安通公司与光太公司在承包合同中关于变更的工程按实际发生的工程量进行核价的约定，光太公司与建管办虽对该鉴定结论持有异议，但未提供充分证据予以反驳。安通公司要求光太公司、建管办在达和信公司审价基础上给付增加4，008，018.26元的工程量的工程款的请求，法院予以支持。综上，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定的，按中国人民银行同期同类贷款利率计利息”，第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付”，光太公司、建管办应按中国人民银行同期同类贷款利率向安通公司支付自工程验收合格次日即2008年12月16日起至本判决生效之日止的工程款利息。本案应支付拖欠的工程款计算如下：降幅29%后4，008，018.26元-4，008，018.26元×29%=2，845，692.96元。扣除税费后2，845，692.96元-2，845，692.96元×3.41%=2，748，654.83元。扣除管理费2，748，654.83元-2，748，654.83元×2%=2，693，681.74元。综上，依照《中华人民共和国共和国建筑法》第三十一条、第三十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条、第十九条之规定，原审法院判决：一、邯郸市光太公路工程有限公司、赤峰市赤通高速公路建设管理办公室于本判决发生法律效力后15日内向赤峰安通路桥责任有限公司支付工程款2，693，681.74元；二、被告邯郸市光太公路工程有限公司、赤峰市赤通高速公路建设管理办公室按中国人民银行同期同类贷款利率向赤峰安通路桥责任有限公司支付自2008年12月16日起至判决确定的给付期限届满之日止的工程款的利息；三、驳回安通公司赤峰安通路桥责任有限公司的其他诉讼请求。上诉人光太公司不服原审法院判决，向本院上诉称，一、一审认定事实错误。（一）在内蒙高院的（20l2）内民一终字第79号判决书（以下简称高院判决）中已经查明：2008年8月，安通公司以光太公司名义向建管办报送三道井大桥工程预算，送审金额为30，l79，678元，预算编制是安通公司项目经理杨树军，复核是光太公司刘勇。但一审法院错误查明为：“被告光太公司对原告安通公司作出的工程预算审核后，向第二被告报送了工程造价”。（二）高院判决针对万泰华的鉴定结论认为：“原审卷宗中没有关于该部分的针对鉴定的质证笔录，……因此在确认在达和信公司审价基础上增加4，008，018.26元的工程量的问题，安通公司可另行主张，本案不作调整”。被一审法院错误理解为已经确认了400万元的工程量，同时在一审查明中错误查明拖欠400万元。（三）一审法院故意将万泰华鉴定结论中伪造的事实及前后矛盾的事实不予认定。万泰华鉴定结论中的《占用土地补偿协议书》的内容与其所提交的编制预算的说明相互矛盾，同时该占用土地补偿协议书是一份伪造的协议，直接导致三道井大桥临时占地方案图是一份错误的方案图。万泰华鉴定结论中的《三道井大桥桩基地质情况数量表》数据前后不符。这两点足以说明万泰华鉴定结论中所增加的400万元是错误的。但一审故意回避该事实，对于我方提出的调查当时的补偿实际情况的申请置之不理。（四）按照合同的约定上诉人向被上诉人安通公司提交了结算的工程量清单，但被一审错误查明为未向安通公司提交工程量清单。（五）一审回避了安通如果正常使用，可以无条件使用上诉人公章的事实。二、一审判决适用法律错误。一审回避双方所签订的工程承包合同中：乙方（安通）与甲方（光太）同时享有与业主签订的合同文本及相关文件中规定的权利和义务，回避高院所认定的业主与光太公司签订的合同及协议对安通公司具有约束力的事实。由于业主对工程所发布的文件对安通公司具有约束力，根据业主所发布的《关于印发阿荣旗至北海省际通道支线赤峰至通辽高速公路、通辽至鲁北一级公路建设项目工程变更管理办法的通知》，变更有严格的程序性要求，安通公司并未依此提出变更申请，所主张的变更根本不存在。事实上安通公司不能证明变更的存在，而且举证责任在安通公司一方，但一审法院错误的将举证责任分配在上诉人一方。本案中未有监理工程师向建设单位报告要求设计单位变更的证据，一审法院回避了交通部2005年第5号令及业主所发布的工程变更管理办法中关于变更的规定，将监理的签字视为对工程量变更的确认，而法律并无相关规定。一审法院将达和信的审价理解为“未体现经过工程监理和第一被告签字确认……工程变更情况。”事实上达和信进行的是全面的客观的审价，一审法院没有理解达和信的审价报告。一审法院认为万泰华的鉴定反映了实际施工过程中的工程变更情况，而万泰华的鉴定结论是一份错误的结论，在其特别说明中也明确表示：“本鉴定结论仅供办案参考”，连鉴定机构这样表示，一审法院在回避大量事实的情况下予以采信显然得出了错误的结论。一审法院回避高院所确认的法律关系，将光太公司与建管办直接判决共同承担责任错误。三、一审在证据采信方面所存在的错误。原审法院对于被上诉人安通所提供的《预算编制的说明》中的虚假与错误回避不进行说明，对其如何形成的等问题故意回避。对高院的判决中认定的对上诉方有利的事实回避不予说明和采信。对于安通公司提交的预算高院已有认定又作出错误认定。安通公司明确是依据两阶段施工图施工，但又由一审得出变更的错误结论。对万泰华鉴定结论回避错误事实与所存在的矛盾又做出错误认定，对该证据的程序违法置之不理。对于上诉人所提交的实际土地补偿协议不根据上诉人的申请进行深入调查，草率否定复印件。上诉人在庭审已经提出调查申请，并且该案件涉及国家、社会公共利益。对于上诉人所提交的劳务合同对于40根桩基的实际施工情况，回避置之不理，直接错误认为与本案没有关联，不予采信。对上诉人所提交的2008年8月2日的会议纪要，高院已经查明，但被一审法院不予采信。与本案有关联的上诉人所举的原审中的证明及通知及审计报告，被一审错误认为不具有关联性。一审对于所采信的上诉人的证据，又回避不予理睬。四、本案中三道井大桥项目由于是国家、自治区建设项目，涉及到国家利益与社会公共利益，但一审并未依照国家利益、公共利益所要求的调查取证程序对于重要的证据进行深入调查与研究。而且安通公司在一审提起过两次诉讼，其诉讼标的完全不同，而一审不深究其内在的问题，不顾举证责任及安通公司已经表现出来的滥诉，错误支持安通公司的诉讼请求。五、一审法院存在程序违法，应该追加本案中的勘查设计单位为本案第三人，因为一审通过判决改变了原设计图纸，导致勘查设计单位的要为此承担责任，如果原一审判决正确，勘查设计就是错误的，因此，应当追加其为第三人，按照法律规定勘查设计承担终身责任，一审程序违法，为案外人设定了责任。综上，请求依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，一二审诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人安通公司答辩称，一、光太公司的上诉理由纯属为自己拖欠工程款行为的狡辩，与事实与法律相悖，希望二审法院不予支持。二、根据安通公司列举的事实及现有证据，原审所作判决无可非议。本案具有特殊性，经过内蒙古自治区高级人民法院对之前诉讼案件的审理，对本案实体内容已经进行了确认，有些事实由于建管办未参加诉讼，要求安通公司另行起诉，故安通公司在一审法院另行诉讼，并追加业主建管办参加诉讼。本案经过赤峰中院的两次审判，也经过相关鉴定部门以及业主委托的鉴定机构确定施工量，确定给付价款，在此基础原审法院作出了判决依据充分，符合法律规定。请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人建管办辩称，安通公司不是中标单位，与建管办没有任何合同关系。根据交通部2005年第5号令《公路工程设计变更管理办法》、《阿荣旗至北海省级通道支线赤峰至通辽高速、通辽指路碑一级公路建设管理办法汇编工程变更管理办法》规定，安通公司提出的土质改变不符合实际，所变更资料未按程序审批，没有得到总监理工程师，设计单位，项目法人的审查批准，主张不能成立。上诉人为证实其主张成立，二审期间向本院提交证据如下：1、三道井大桥工程的工程量清单（5页）复印件，证明在内蒙古自治区高级人民法院审理之前相关诉讼的判决书认定事实中，场地平整费用已经经过达和信审价，计入1770万的总造价之中，高院的判决中确认达和信报告不但是总的造价作为结算依据，而且是各个细目的结算依据，上诉人对比达和信报告与赤峰市万泰华工程造价咨询事务所有限公司出具的鉴定结论，发现赤峰市万泰华工程造价咨询事务所有限公司出具的鉴定结论计算错误。关于1.6M和1.3M桩基问题，在达和信的审价过程中，是按照图纸并且符合实际情况所作出的结论，赤峰市万泰华工程造价咨询事务所有限公司的鉴定报告并没有按照实际情况作出结论，没有全面考虑工程建设的法律法规、规程和技术要求，也没有考虑本案当中所产生的协议书及会议纪要所确定的流程，因此不应被采信。被上诉人安通公司质证认为，被上诉人从未见过这个工程量清单，对工程量清单真实与否被上诉人不作任何表态，上诉人的该证据证实的是已经由赤峰中院和内蒙高院审理过的事实，按照一事不再理的原则，在本案中不能再作为证据使用。被上诉人建管办质证认为没有异议。本院经审查认为，由于安通公司对该证据不予认可，同时该证据证明力小于安通公司提交的已经由光太公司及工程监理盖章确认的1.6M和1.3M桩基地质情况数量表、占地方案图、临时占地数量统计表、占地补偿协议，本院不予采信。2、2008年达和信公司制作的工程预算报告，该报告中包括三道大桥的工程预算，这份报告是根据安通公司以我公司名义报送的工程量制作的，证明一审法院采信的万泰华报告是作废的报告，预算编制说明也是作废的，在施工过程中工程根本没有变更部分。被上诉人质证认为，该证据所涉及的是在本案之外诉讼过程中高院已经确认的事实，该事实与本案的诉讼没有关联性。被上诉人建管办质证认为没有异议。本院经审查认为，该预算报告中未加盖安通公司公章，也没有安通公司工作人员签字，不能证明系安通公司报送，本院不予采信。被上诉人安通公司为进一步证实其答辩主张，二审期间向本院提交工程量变更清单及报告合计23页，证明被上诉人主张的变更增加费用确实存在，上诉人及业主、监理已加盖了公章确认，上诉人对该部分变更是认可的，足以证明工程变更的事实及被上诉人施工的工程量。上诉人质证认为，我方所加盖的公章是按照合同约定无条件加盖的，由安通公司直接以我方的名义与建管办所报送的申请，我方事实上没有参与这些材料的申报，而且这是指整体的桥涵被调整为三道井大桥，而并不是像安通所说的工程量变更。在本案当中并不能证明工程发生变更，而且据我们了解，该变更清单及报告已经作废了，这也说明了安通公司的恶意诉讼，主张了不应该主张的钱。被上诉人建管办质证认为，这仅是申请报告，没有批复单，应该由内蒙古自治区交通厅赤通鲁建设管理办公室进行批复，这是大桥的整体变更，而不仅仅是桩基的变更，也缺少总监理工程师签发的变更令。本院经审查认为，该证据为涉案工程的整体变更清单及报告，不能体现出工程量变更情况，本院不予采信。二审经审理查明的事实与原审认定的事实一致，本院直接予以确认。本院认为，本案二审期间争议焦点为：1、在施工过程中，工程是否发生实际变更，工程款应如何计价，上诉人是否应支付被上诉人安通公司变更部分工程的工程价款；2、一审是否应追加勘察设计单位参加诉讼。关于在施工过程中，工程是否发生实际变更，工程款应如何计价，上诉人是否应支付被上诉人安通公司变更部分工程的工程价款问题。本案安通公司主张的工程款分为三部分，分别为1.3M桩基、1.6M桩基地质情况变更增加费用及平整场地增加费用。就1.3M桩基、1.6M桩基地质情况变更是否存在及计价问题。光太公司虽称根据《两阶段施工图设计》，1.3M桩基、1.6M桩基均为黄土地质，不存在地质变更情况，但根据安通公司提供的《预算编制的有关说明》中LK7＋008三道井大桥桩基地质情况数量表，载明1.3M桩基、1.6M桩基施工地质情况除黄土外，还存在砂砾、玄武岩，而且砂砾、玄武岩米数远高于黄土米数，该表有工程监理确认和光太公司盖章确认，足以证实在实际施工过程中，1.3M桩基、1.6M桩基存在地质变更情况。就1.3M桩基、1.6M桩基因地质变更如何计价问题，由于达和信公司的鉴定报告系依据《两阶段施工图设计》以黄土地质作出，未体现出实际施工期间地质变更情况，而赤峰市万泰华工程造价咨询事务所有限公司依据工程监理和光太公司盖章确认的地质变化状况进行的价格鉴定，反映了实际施工过程中的工程变更情况，符合双方当事人在承包合同中关于变更的工程按实际发生的工程量进行核价的约定，故1.3M桩基、1.6M桩基应按赤峰市万泰华工程造价咨询事务所有限公司出具的鉴定结论计价。就平整场地费用问题，光太公司虽主张应按达和信公司的鉴定报告计价，但安通公司主张除平整场地外，其还进行了复耕、占地补偿，而达和信公司的鉴定报告仅是平整场地的价格，不包括复耕、占地补偿费用，应按赤峰市万泰华工程造价咨询事务所有限公司出具的鉴定结论计价。就此本院认为，根据安通公司提供的《预算编制的有关说明》中由工程监理、光太公司和建管办共同确认的三道井大桥临时占地方案图及临时占地数量统计表，除平整场地外，安通公司还进行了复耕。而且，根据2005年12月11日光太公司加盖公章的占用土地补偿协议，亦可证明安通公司存在占地补偿的事实。由于达和信公司的鉴定报告不包括复耕、占地补偿费用，故平整场地工程亦应依据万泰华公司出具的鉴定报告进行计价。关于光太公司主张追加工程勘察设计单位参加本案诉讼的主张，本院认为，本案系安通公司作为原告提起的追索工程款之诉，处理的是施工人安通公司、分包人光太公司、发包人建管办之间的权利义务关系，而勘察设计单位系依据独立的勘察设计合同与发包人产生权利义务关系，与本案审理建设工程施工合同纠纷并非同一法律关系，故工程勘察设计单位并非必须参加本案诉讼的当事人，光太公司该主张不能成立，本院不予支持。综上所述，原判决认定事实清楚，适用法律并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费28349.45元，由邯郸市光太公路工程有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 田丽丽审判员 韩尚达审判员 邓宏涛二〇一五年五月二十六日书记员 孙 磊 关注公众号“”