（2015）和刑初字第0084号

裁判日期: 2015-05-26

公开日期: 2015-06-19

案件名称

鲍××犯信用卡诈骗罪一审刑事判决书

法院

天津市和平区人民法院

所属地区

天津市

案件类型

刑事案件

审理程序

一审

当事人

鲍××

案由

信用卡诈骗

法律依据

《中华人民共和国刑法（1997年）》：第二百六十六条，第六十七条第一款

全文

天津市和平区人民法院刑事判决书（2015）和刑初字第0084号公诉机关天津市和平区人民检察院。被告人鲍××。因本案于2014年9月5日被刑事拘留，同年9月19日被逮捕，现羁押于天津市和平区看守所。辩护人赵鑫、赵欣媛，天津泽惠律师事务所律师。天津市和平区人民检察院以津和检公诉刑诉（2015）66号起诉书指控被告人鲍××犯信用卡诈骗罪，于2015年3月25日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。天津市和平区人民检察院指派代理检察员李燕凌出庭支持公诉。被告人鲍××及其辩护人赵鑫、赵欣媛到庭参加诉讼。现已审理终结。天津市和平区人民检察院指控，2009年10月至12月期间，被告人鲍××以做生意需要资金周转为由，通过其友张×，并使用张×的名义分别向民生银行天津分行等八家银行申领信用卡，发卡激活后由被告人鲍××使用。后被告人鲍××经刷卡消费及取现，共透支本金126596.46元，本息合计250362.16元。经银行多次催收，被告人鲍××均未偿还欠款，并于2010年10月逃匿，经持卡人张×报案，2014年9月5日被公安机关抓获。到案后，被告人鲍××的亲属已代其退缴了所欠全部本金及部分利息，合计177200.17元。为支持指控，公诉机关当庭宣读、出示了证据。公诉机关认为，被告人鲍××以非法占有为目的，恶意透支，进行信用卡诈骗，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百九十六条，应当以信用卡诈骗罪追究其刑事责任，提请法院依法判处。被告人鲍××提出自己不是持卡人，其没有接到银行催收，不是恶意透支。信用卡是其和张×共同使用的，其本人透支额应为八万余元。其辩护人提出，1、银行对八张信用卡的催收是向张×发出的，鲍××除自述收到过兴业银行的催收电话外，对其他银行催收不知情，且2010年10月11日，张×将八张银行卡的联系人电话全部改为张×本人，银行未对鲍××进行催收，不能满足刑法规定的“恶意透支”的情形。2、2010年9月10日，鲍××向张×写了保证书及欠条后，将八张卡交给张×，此后的消费、透支额62305.1元不应计入犯罪数额中。3、涉案透支额中有40737元系鲍××刷卡为张×购买饰品等的花费，应属张×花用，不应计入犯罪数额。4、建设银行、中信银行已与张×达成执行和解，共计33316.74元由张×偿还，此部分不应计入犯罪数额。5、鲍××向张×写的八张信用卡全部透支额由其承担的承诺，是出于疼惜张×，当时实际透支额未达到12.6万元。6、鲍××归案后，偿还了八张信用卡的全部透支本金和部分利息。如实供述犯罪事实，系初犯。希望法庭对被告人鲍××从轻处罚。公诉人当庭答辩，鲍××自身没有经济来源，有不良的征信记录，利用与张×的恋爱关系，使用张×申领的信用卡进行透支，其对银行催收是明知的。其刷卡给张×购买的翡翠等饰品系赠与行为，不应该从犯罪数额中扣除。经审理查明，2009年10月至12月间，被告人鲍××以做生意需要资金周转，并承诺负责归还信用卡透支款为由，让其友张×分别向民生银行天津分行等八家银行申领信用卡，发卡激活后由被告人鲍××使用。后被告人鲍××经刷卡消费、取现，分别透支浦发银行4047……3083卡4631.65元、中信银行4033……4061卡13962.83元、兴业银行5280……5102卡31387.29元、交通银行4581……6834卡4416.62元、建设银行4367……1398卡5950.08元、光大银行4062……8435卡6375.7元、上海银行6221……7702卡9919.87元、民生银行4218……5577卡49952.42元，以上透支本金共计126596.46元，经银行多次催收，被告人鲍××超过三个月未能偿还，并于2010年10月后逃匿。经持卡人张×及银行报案，公安机关于2014年9月5日将被告人鲍××抓获。后鲍××之友代其退缴了全部透支本金及部分利息合计177200.17元。证明上述事实的证据有：1、被害人张×的陈述，证实2009年10月，男友鲍××说做生意经营和田玉，手头资金紧张，没有正式工作，让其用身份证办理几张信用卡取钱作流动资金，承诺生意做成后把钱还上，还说有些古董，其觉得鲍××有偿还能力，承诺还款就答应了。其用身份证陆续办了八张信用卡，分别是浦发银行4047……3083卡、中信银行4033……4061卡、兴业银行5280……5102卡、交通银行4581……6834卡、建设银行4367……1398卡、光大银行4062……8435卡、上海银行6221……7702卡、民生银行4218……5577卡。申领信用卡的资料里“亲属联系人”写的是“蓝山”，是鲍××让这样写的。八张信用卡最初办理时留了其本人电话，后来按照鲍××的要求，开卡时把持卡人联系电话改为鲍××的电话。之后八张信用卡由鲍××拿走使用，基本都是套现使用，套现时鲍××带其去的，因为需要其身份证。2010年9月，鲍××使用八张信用卡欠款共计126596.46元，鲍××停止向银行还款。八家银行分别多次给其打电话催收，其告知了鲍××，鲍××也说接到过银行催收电话，其让鲍××写了还款的保证、欠条，鲍××承认欠款金额。2010年11月初，其催促鲍××还款时，发现鲍××手机关机，去他家也没有找到，联系不上了。同年11月10日，其将这八张信用卡的持卡人联系方式改为自己的手机，之后银行催收继续打到其手机。银行催其还款，其一直找不到鲍××，感觉鲍××骗其钱后逃跑，于2011年1月5日报案。建设银行、中信银行对其提起民事诉讼，其归还了透支款12000元，其他银行的透支款没有归还。鲍××被抓后，鲍××的朋友张一×找到其，代鲍××退还了其之前归还建设银行、中信银行的12000元，且其与张一×到银行，由张一×归还了八张银行卡的全部透支款。鲍××让其使用过透支限额还有几百元的信用卡，其去超市买东西等生活消费，之后把刷卡消费的钱给了鲍××，让他还上银行卡最低还款额。鲍××给其买过耳环、手镯、羽绒服，总共花费一千余元，没有买过上万元的首饰。鲍××刷卡消费时签的是其张×的名字。知道鲍××用透支的钱还过一些外债。八张信用卡一直在鲍××手中，没有退还。2、浦发银行信用卡申请表、交易明细、本金费用确认表、催收记录、催收通知书、报案书、还款凭证、结清证明，证实2009年11月18日张×申领信用卡一张，卡号4047……3083，后透支消费、取现，2010年9月25日最后一次还款，该卡欠款本息合计10007.69元，其中本金4631.65元。自2010年10月起，向张×上百次电话、致函催收未还款，张×称不是本人用卡，已报案。随后该行报案，2014年9月9日，由张一×代为归还全部本金及利息共计5000元。3、中信银行信用卡申请表、交易明细、催收记录、情况说明、报案材料、还款凭证，结清证明，证实2009年11月24日张×申领信用卡一张，卡号4033……4061，后透支消费，2010年9月10日最后一次还款。该卡欠款本金13962.83元及利息、滞纳金。经向张×多次催收未还款。2014年9月10日，由张一×代为归还全部本金及利息共计15000元。4、兴业银行申请表、交易明细、催收记录、催缴函、止付通知函、报案书、还款凭证、结清证明，证实2009年11月27日张×申领信用卡一张，卡号5280……5102，透支额度3万元，后透支消费、取现，2010年10月13日最后一次还款。该卡欠款本金31387.29元。经多次向张×催收未还。该行于2014年4月10日报案。2014年9月10日，由张一×代为归还全部本金及部分利息共计38000元。5、交通银行申请表、交易明细、催收记录、催款通知书、说明、还款凭证、结清证明，证实2009年11月27日张×申领信用卡一张，卡号4581……6834，后透支消费、取现，2010年9月9日最后一次还款。该卡欠款本金4416.62元，及利息、滞纳金。经向张×百余次催收未还款，张×称找不到用卡人，已报案。2014年9月10日，由张一×代为归还全部本金及利息共计9455.78元。6、建设银行申请表、交易明细、催收记录、信用卡欠款还款通知书、还款凭证、结清证明、民事判决书，证实2009年10月15日张×申领信用卡一张，卡号4367……1398卡，后透支，2010年8月10日最后一次还款，该卡欠款本金5950.08元及利息、滞纳金。经多次催收未还，张×称银行卡借给朋友使用，朋友跑了。已报案。2012年12月3日，天津市河西区人民法院民事判决书（2012）西民三初字第1281号，判决张×向建设银行天津分行返还透支款5950.08元，支付利息2572.3元、滞纳金436.78元。2014年9月9日，由张一×代为归还全部本金及利息共计7366.37元。7、光大银行申请表、交易明细、催收记录、账户情况说明、举报材料、还款凭证、结清证明，证实2009年11月17日张×申领信用卡一张，卡号4062……8435。2009年12月29日开始透支消费、取现，2010年10月14日最后一次还款。截止2014年4月22日，该卡欠款本息累计8025.79元，其中本金6375.7元。自2010年9月28日至2011年5月30日，经向张×68次催收未还款，张×称非本人用卡，已报案。2014年4月29日该行报案，2014年9月9日，由张一×代为归还全部本金及利息共计6380元。在信用卡申领表直系栏中有“蓝山”名字，在催收记录中显示有三次向137……298号码去电，为空号。8、上海银行申请表、交易明细、催收记录、催缴通知书、还款凭证、结清证明，证实2009年11月2日张×申领信用卡一张，卡号6221……7702，后透支消费，2010年9月25日最后一次还款。该卡欠款本金9919.87元及利息、滞纳金，自2011年1月10日至2011年8月11日对张×15次催收未还款，张×称不是其透支用卡，已报案。2014年4月29日该行报案，2014年9月9日，由张一×代为归还全部本金及利息共计12248.02元。9、民生银行申请表、交易明细、催收记录、还款凭证、结清证明，证实2009年12月2日，张×申领信用卡一张，卡号4218……5577，后透支消费、取现，2010年9月26日最后一次还款，该卡欠款本金49952.42元及利息、滞纳金。自2010年11月4日起47次向张×进行催收未还款，张×称非本人用卡，已报案，2014年9月10日，由张一×代为归还全部本金及利息共计71500元。10、证明书、欠条、保证书，系2010年9月2日、2010年9月9日、2010年9月10日，由鲍××写给张×，证实鲍××因生意投资及个人经济原因，央求张×办理了八张信用卡相帮，承认八张银行卡为鲍××本人使用，透支金额共12.6万元，保证在十个月内还清，还款期间不消失，愿承担一切法律责任。经被告人鲍××辨认，供述系其亲笔所写。11、案件来源和抓获经过、在逃人员登记／撤销、张×报案材料、银行报案书，证实2011年1月5日，张×到公安机关报案称，原男友鲍××以生意急需资金，让以其名义办理了八张信用卡由鲍××使用，造成八张信用卡透支累计本金共计126596.46元，后鲍××失去联系，其被骗。公安机关立案侦查，中信银行、兴业银行等亦相继报案。2014年9月5日公安机关将上网列逃的鲍××抓获。12、常住人口信息，证实被告人鲍××的出生日期等身份情况。13、被告人鲍××的口供，供述2009年在网上认识了张×，随后以男女朋友关系交往一年半，2010年底分手。2009年10月，其因在银行有信用不良记录，当时其没有工作，没有经济来源，就对张×说做生意需要资金，手里没有钱，让张×帮助办理八张信用卡由其使用，说好信用卡的钱由其负责还，张×同意了。八张信用卡是张×申办开通，后由其使用，开通后，其让张×将之前银行预留张×的手机号改成其使用的137……298手机号，因为卡是其本人使用，消费和还款都发到其手机上，从2010年9月，银行向张×催收，张×告诉其哪家银行催收让其还款，因在银行留了其手机，有的银行也给其打过电话。2010年9月，其给张×写了证明书、欠条和保证书，承诺八张信用卡由其使用，共透支12.6万元由其还清。2010年1月，其因八张银行卡欠款太多了，就找地方躲起来，原手机号码停用，直到2014年9月5日被抓。八张银行卡使用后陆续归还过一万余元，是修电脑赚的钱。透支款中有40737元是其刷卡购买翡翠吊坠、羽绒服等送给张×的，剩余款其本人刷卡消费或取现金还朋友欠款了。被抓后其让张淑荣帮着归还了八张信用卡的全部本金和利息。以上证据，业经当庭举证、质证，证据查证属实，予以确认。被告人、辩护人的意见，及公诉机关指控的罪名，根据查明事实和法律规定，综合评析如下：关于犯罪性质的认定问题，被告人鲍××及辩护人所提鲍××不是持卡人，银行系向张×催收，未向鲍××催收，不具有“恶意透支”的情形的意见，公诉机关指控被告人鲍××构成信用卡诈骗罪。经查，刑法规定的“恶意透支”，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。就犯罪主体而言，根据银行信用卡管理办法规定的信用卡只限持卡人本人使用，不得出借和转借。在持卡人使用信用卡透支后，发卡银行是对持卡人本人催收的，持卡人应当按照发卡银行的章程规定的条款，履行还款义务，而不是借卡人向银行履行义务。故此“恶意透支型”信用卡诈骗罪的主体是指持卡人本人而非借卡人。被告人鲍××作为信用卡的实际使用人，不是持卡人，不具有信用卡诈骗罪中恶意透支型的犯罪主体。从主观、客观上看，被告人鲍××自身无稳定收入，在银行有不良记录，明知自己没有还款能力的情况下，仍以承诺归还全部款项为由，骗取了张×的信任，使得张×将信用卡借予鲍××，后鲍××持卡大量透支，且在透支后无法归还的情况下，关机、逃匿，具有非法占有的主观故意和客观行为。其直接侵害了持卡人张×的财产权，其行为符合诈骗罪的构成要件。被告人及其辩护人所提不是持卡人，不能满足“恶意透支”情形的意见予以采纳。关于涉案犯罪数额认定问题。被告人及辩护人所提透支款中有40737元是给张×花用，应扣除的意见，经查，八张信用卡由鲍××掌握并使用，鲍××供述在与张×交往期间，其刷卡购物送给张×价值40737元的物品，具有赠予性质，且张×否认收到此数额的翡翠等饰品。同时承诺书、还款书、保证书证实了被告人鲍××承认使用八张信用卡透支后的全部金额，且由其归还这一情节，故此数额不应扣除。被告人及辩护人的此点意见不予采纳。关于辩护人所提鲍××已将赃款全部退还，初次犯罪的意见，客观有据，本院予以采纳。本院认为，被告人鲍××以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相，借用他人信用卡透支使用的方式进行诈骗，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，应予惩处。起诉书指控的事实清楚，证据充分，但指控罪名不当，应予更正。被告人鲍××能如实供述犯罪事实，依法可从轻处罚。鉴于其已全部退赃，可酌情从轻处罚。根据被告人犯罪的事实，犯罪的性质，情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款之规定，判决如下：被告人鲍××犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金三万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年9月5日起至2017年9月4日止。罚金自判决生效之日起三个月内缴纳）。如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向天津市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。审　判　长　　陈　媛代理审判员　　王乐文代理审判员　　邢瑾璘二〇一五年五月二十六日书　记　员　　刘莎娜附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。百度搜索“”