（2014）鲁民一终字第269号

裁判日期: 2015-05-26

公开日期: 2015-07-31

案件名称

盛安建设集团有限公司与淄博永大化工有限公司、淄博永新化工有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

法院

山东省高级人民法院

所属地区

山东省

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

淄博永大化工有限公司,盛安建设集团有限公司,淄博永新化工有限公司

案由

建设工程施工合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第一百六十九条第一款，第一百七十条第一款，第一百七十五条

全文

山东省高级人民法院民事判决书（2014）鲁民一终字第269号上诉人（原审被告）：淄博永大化工有限公司。法定代表人：蒲国心，董事长。委托代理人：王庆岳，上海悦祥律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：盛安建设集团有限公司。法定代表人：周鹏，董事长。委托代理人：白波。委托代理人：徐贵一，山东齐鲁律师事务所律师。原审被告：淄博永新化工有限公司。法定代表人：蒲铂，董事长。委托代理人：王庆岳，上海悦祥律师事务所律师。上诉人淄博永大化工有限公司（以下简称“永大公司”）因与被上诉人盛安建设集团有限公司（以下简称“盛安公司”）、原审被告淄博永新化工有限公司（以下简称“永新公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省淄博市中级人民法院（2011）淄民一初字第60号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人永大公司的法定代表人蒲国心及其委托代理人王庆岳，被上诉人盛安公司的委托代理人白波、徐贵一，原审被告永新公司的委托代理人王庆岳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明，2006年7月8日，原告盛安��司（原山东省盛安建设集团有限公司）与被告永新公司签订《建设工程施工合同》，约定由盛安公司承建永新公司16万吨／年烧碱项目安装工程，工程内容为土建、安装、制作、调试及配合联动试车。合同约定开工日期为2006年6月20日，竣工日期为2006年10月15日达到吹扫、清洗、试压条件；10月30日具备试车条件；11月15日达到投料试车条件。工程质量标准为优良，工程造价约2500万元，以工程竣工按实结算为准。双方约定工程款的支付方式和时间为，按月施工进度拨付工程款。对于土建工程，发包人于次月2日前拨付上月已完工程应付款的70%，工程竣工付至总应付款的90%，余款10%为质保金；安装及非标制作工程，发包人于次月2日前拨付上月已完工程应付款的70%，工程竣工付至总应付款的80%，工程审计完毕付至总应付款的85%，开车后3个月付至总应付款的90%，余款10%为质保��。双方还就工程量确认、竣工验收与结算等进行了约定。2009年1月13日，原告盛安公司与被告永大公司签订《建设工程施工合同》，合同约定由原告盛安公司承建淄博永大化工10万吨离子膜烧碱装置安装工程，工程内容为设备、管道安装。合同约定开工日期以发包人书面开工通知为准，竣工日期为具备开工条件之日起42天竣工。合同价款为暂定47万元整，以工程竣工实际结算为准。双方约定工程款支付的方式和时间为，按月进度付款，承包人每月25日向发包人提交当月已完工程量报表，发包人于次月2日前拨付上月已完工程应付款的80%。工程竣工付至合同工程总应付款的90%，余款10%为质保金，保修期满付清。合同还就工程质量与验收、工程变更等进行了约定。上述合同签订后，原告盛安公司按照合同约定进行施工，并另对10万吨离子膜烧碱装置安装工程的检修工程进行��施工（双方未就此签订书面合同）。上述工程均竣工验收并投入使用，16万吨／年烧碱工程于2007年7月15日竣工验收工程质量为优良，10万吨离子膜烧碱装置安装工程于2009年10月1日竣工验收，10万吨离子膜烧碱装置安装工程的检修工程被告于2009年11月1日签收工程结算书回执单。2008年7月16日，被告永大公司收取原告盛安公司投标保证金10000.00元。因被告永大公司未支付原告盛安公司主张的剩余工程款，被告永新公司自愿对涉案债务承担连带责任担保。现原告盛安公司提起诉讼，要求二被告连带支付工程款5331397.75元，利息459491.93元，保证金10000.00元；诉讼费用由被告永大公司负担。本案立案审理后，原告盛安公司与被告永大公司于2011年12月20日在法院的主持下，就本案相关情况形成会议纪要，双方约定：一、双方各自对已付工程款进行核对并于2011年12月23日对账完结。二、结算工作：双方于本纪要签署3日内开展材料结算，甲方对乙方提报工程量进行复核，甲方确保对乙方原提报工程量不变，仅对个别工程量的复核后数值不低于原工程量的80%。三、鉴于甲方设计变更巨大，由甲方协调设计院出具施工图纸。四、甲方保证于2011年12月31日前支付乙方工程款30万元，在2012年1月10日前向乙方支付30万元以上的工程款。五、审定工程造价扣减甲供材料及已付款后确定甲方应付工程款数额，双方在此基础上签订还款协议。双方据此提请受诉法院出具民事调解书。六、乙方每次收款后5日内为甲方开具建筑业发票。七、甲方保证以上所有工作内容于2012年1月10日前结束。八、违约处理：甲方未切实履行本纪要内容或未在2012年1月10日前完成本纪要内容，视为认可乙方诉讼请求，由受诉法院开庭审理并下判。九、本会议纪要经签章后具有法律效力。上述会议纪要形成后，被告依照会议纪要条款支付原告盛安公司工程款60万元。为促成本案的调解，在法院主持下，经双方当事人核对确认：截止至2012年4月23日，被告永大公司、永新公司共支付原告盛安公司工程款4844000.00元。原告盛安公司认可应从应付工程款中扣除两被告主张的设备维修费55150.00元，用电费101943.00元，共计157093.00元。关于甲方供材，数量、明细双方均认可双方于2011年12月30日核定的明细表（共计92页）。原告盛安公司按此明细表中数量计算出甲供材的总价为13292666.97元，两被告于2012年5月15日前核对出甲供材总价，如逾期不提异议，不提供计算明细，视为认可原告确认的甲供材总价13292666.97元。双方最终未达成调解意见。本案在审理过程中，被告永大公司申请对涉案工程的工程造价进行鉴定，2013年5月11日，山东启新工程项目管理有限公司就涉案16万吨／年烧碱项目安装工程、10万吨离子膜烧碱装置安装工程及检修工程作出启新鉴字（2013）第号鉴定报告，鉴定意见为：（一）经计算16万吨／年烧碱工程、10万吨离子膜烧碱装置安装工程、检修工程造价为：1、被告主张的工程造价为11354984.91元（本部分原、被告双方认可）；2、原告主张的工程造价为16823389.60元。双方存有争议的造价为16823389.60-11354984.91元=5468404.69元。（二）经计算16万吨／年烧碱工程、10万吨离子膜烧碱装置安装工程、检修工程甲方供材造价为：1、原、被告双方认可的造价11354984.91元中（其中税金为239713.97元，水电费未扣除），甲方供材为6629831.84＋102675.04=6732506.88元；2、原告主张的工程造价16823389.60元中（其中税金为477113.50元，水电费未扣除）。甲方供材为10636815.06＋117172.00=10753987.06元。上述鉴定报告书送达双方当事人后，被告对鉴定报告提出异议并��请重新鉴定，经通知鉴定人员出庭接受质询，鉴定部门对被告所提异议进行了答复，法院经审查认为被告申请重新鉴定不符合相关规定，对此不予准许。原告盛安公司依据该鉴定报告，变更诉讼请求为，要求两被告支付工程款1252797.92元，保证金10000.00元，共计1262797.92元，利息由法院依据法律规定予以判决。另查明，山东省盛安建设集团有限公司于2008年2月2日变更为盛安建设集团有限公司。原审法院认定上述事实的证据有：建设工程施工合同、工程竣工验收证书、启新鉴字（2013）第号鉴定报告、清欠工程款会议纪要、对账明细、收款收据及双方当事人的当庭陈述等。原审法院认为，原告盛安公司与被告签订的两份《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应全面履行合同约定的义务。合同签��后，原告盛安公司即积极组织施工，履行了合同义务，涉案工程均已竣工验收并已投入使用。被告永大公司未按合同约定支付工程款，其应清偿所欠原告盛安公司工程款。因被告永新公司系涉案工程施工合同的实际履行者，原告盛安公司要求被告永新公司对欠付工程款承担连带还款责任，对此，被告永新公司并无异议，故对原告盛安公司要求两被告对欠付工程款承担连带清偿责任的诉讼请求予以支持。启新鉴字（2013）第号鉴定报告鉴定结论依据双方于2011年12月20日形成的会议纪要作出，被告永新公司、永大公司对此有异议，主张该会议纪要系在原告盛安公司申请查封其银行账户的情况下，被告法定代表人为了不影响企业的正常经营被迫在会议纪要上签字，该会议纪要不具有法律效力，更不能作为司法鉴定的依据。对此，经审查认为，该会议纪要系本案立案后在法院的主持下，原告盛安公司与被告永大公司签订，系双方的真实意思表示，且该会议纪要的部分条款已经实际履行，故该会议纪要合法有效，本案后续诉讼程序的进行系因双方最终未全面履行该会议纪要导致。原、被告双方均认可会议纪要第二条的约定，系双方就没有图纸及签证部分作出的约定，故两被告关于该会议纪要不能作为鉴定依据的理由不能成立。涉案三项工程的工程造价应依法采纳启新鉴字（2013）第号鉴定报告依据会议纪要作出的鉴定结论，即原告主张的工程造价为16823389.60元。关于甲方供材，双方虽在审理过程中达成过一致意见，认定甲方供材为13292666.97元，但该数额的形成系法院在主持调解的过程中，双方为达成调解协议而签订，双方就此均做了目的性的妥协与让步，相应定价不能完全体现客观实际，且因双方最终未达成调解，故该数额不应作为最��结算依据，故依法采纳启新鉴字（2013）第号鉴定报告的鉴定意见，认定甲方供材为10753987.06元。原告盛安公司同意扣除设备维修费55150.00元，用电费101943.00元，共计157093.00元，对此可从应付工程款中予以扣除。故两被告应支付原告盛安公司的工程款为总造价扣除被告已付款、甲供材及设备维修费、用电费，为16823389.60-4844000.00-10753987.06元-157093.00=1068309.54元。因涉案工程已过质保期，故上述工程款两被告应全额支付原告盛安公司。两被告拖欠工程款，给原告盛安建设集团有限公司造成了一定的经济损失，对此两被告应赔偿原告盛安建设集团有限公司自应付工程价款之日起的利息损失。因三项工程均由原告盛安公司施工，鉴定报告的工程造价也未对三项工程分别计算，故三项工程单独的工程造价及应付工程款无法确定，只能综合三项工程的情况进行认定。10万吨离子膜��碱装置安装工程涉及的检修工程双方未签订书面合同，对应付款时间没有明确约定，故应依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定对利息进行认定。原告盛安公司未提供证据证明10万吨离子膜烧碱装置安装工程涉及的检修工程的交付时间，其虽提交三项工程被告签署工程结算书回执的时间，但如以被告最后签署的工程结算书回执的时间2009年11月1日计算利息，则因10万吨离子膜烧碱装置安装工程未过质保期，无法确定最终的应付工程价款。鉴于上述情况，赔偿起算时间应自原告盛安公司起诉之日即2011年12月1日起，以1068309.54元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至判决生效之日止。故对原告盛安公司要求两被告支付利息损失的诉讼请求，予以部分支持。涉案三项工程原告盛安公司均已施工并经竣工验收投入使用，故原告盛安公司要求被告永大公司返还保证金10000.00元，符合法律规定，予以支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告淄博永大化工有限公司、淄博永新化工有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告盛安建设集团有限公司工程款1068309.54元；二、被告淄博永大化工有限公司、淄博永新化工有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告盛安建设集团有限公司相应的利息损失（以工程欠款1068309.54元为基数，自2011年12月1日起至本判决生效之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；三、被告淄博永大化工有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告盛安建设集团有限公司保证金10000.00元；四、驳回原告盛安建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费52406.00元，由原告盛安建设集团有限公司负担7718.00元，被告淄博永大化工有限公司负担44688.00元；诉讼保全费5000.00元，由被告淄博永大化工有限公司负担。鉴定费207960.00元，由原告盛安建设集团有限公司、被告淄博永大化工有限公司均担。上诉人永大公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，驳回被上诉人盛安公司的诉讼请求。事实和理由：1、16万吨／年烧碱安装工程及10万吨离子膜烧碱装置安装工程的《建设工程施工合同》均约定，工程竣工验收后一个月内，承包人向发包人提交竣工图、竣工资料用于工程结算。但被上诉人盛安公司一直未能提供涉案工程的竣工图及竣工资料，本案亦系因此而产生。2、山东启新工程项目管理有限公司在双方当事人对工程量及结算数额存在巨大争议的情况下，理应依据争议双方签订的合同、图纸及签证等客观资料进行鉴定。在没有图纸及签证的情况下，应当到施工现场进行实地勘察、测量，从而得出客观、真实的鉴定结论。但本次鉴定过程中，鉴定机构并未正确履行鉴定职责，作出客观、公允、明确的鉴定结论。3、《12.20清欠工程款会议纪要》是在被上诉人盛安公司以586万元的诉讼标的申请法院查封上诉人永大公司银行账户的情况下形成的，如果法院查封上诉人永大公司的账户，不仅会造成上诉��永大公司近600万元流动资金不能动用，亦会造成1.5亿元银行授信的丧失。为不影响企业的正常运营，上诉人永大公司的法定代表人被迫与被上诉人盛安公司的代理人签订了该会议纪要，该会议纪要违法了平等原则，存在被胁迫的情况。4、《12.20清欠工程款会议纪要》第九条约定，“本会议纪要经签章后具有法律效力”，对于该约定双方的代理人是明知并认可的，其目的也是为了体现双方仅是对会议中的事项进行纪要，具体达成一致意见，还需要双方公司股东对于该重大事项进行协商确定，在双方均未在该纪要上签章的情况下，该会议纪要显然未生效，原审判决对同一份会议纪要的不同条款适用不同的标准进行认定明显是错误的。5、在被上诉人盛安公司掌握施工资料的情况下，不向法院及鉴定机构提供，应当承担举证不能的后果。原审法院根据会议纪要绕开被上诉��盛安公司的基本举证责任和涉案工程客观状况，简单的采用一份会议纪要作为定案依据，违背了客观事实。被上诉人盛安公司答辩认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉，维持原判。1、被上诉人盛安公司已经将结算书、施工现场签证、工程施工资料、施工图等交给上诉人永大公司，并有充足的证据证明。根据《12.20清欠工程款会议纪要》第三条约定，竣工图纸应当由上诉人永大公司协调设计院出具。2、涉案鉴定报告真实合法，可以作为定案依据。原审被告永新公司陈述，同意上诉人永大公司的意见。本院二审查明的事实与原审认定的事实一致。本院认为，上诉人永大公司基于诉讼保全的考虑而签订《12.20清欠工程款会议纪要》，并不属于受被上诉人盛安公司胁迫的情形。《12.20清欠工程款会议纪要》约定经签章后具有法律效力，因此只��双方盖章或有权代表人签字，该会议纪要即可生效。《12.20清欠工程款会议纪要》形成于一审诉讼过程中，蒲国心作为上诉人永大公司的法定代表人，郭兴隆与白波作为被上诉人盛安公司的特别授权代理人，均有权签署该会议纪要。且该会议纪要形成后，上诉人永大公司依照会议纪要向被上诉人盛安公司支付工程款60万元。因此，《12.20清欠工程款会议纪要》系上诉人永大公司与被上诉人盛安公司在诉讼过程中自愿签订，合法有效，且已实际履行。故，上诉人永大公司主张《12.20清欠工程款会议纪要》无效的上诉理由不能成立，本院不予支持。根据《12.20清欠工程款会议纪要》第二条约定，上诉人永大公司认可被上诉人盛安公司提报的涉案工程施工量，且同意对个别工程量的复核后数值不低于原工程量的80%。因此，山东启新工程项目管理有限公司依据被上诉人盛安��司提报的工程量及相关材料，进行工程造价鉴定并无不当。上诉人永大公司上诉主张涉案鉴定报告不能为作为定案依据的理由与其在一审中就鉴定报告提出的异议一致，一审中鉴定人已经出庭就上诉人永大公司提出的异议进行了答复与说明。因上诉人永大公司未提供证据证明涉案鉴定报告存在不能作为定案依据的情形。故，上诉人永大公司主张涉案鉴定报告不能作为定案依据的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14952.00元，由上诉人淄博永大化工有限公司负担。本判决为终审判决。审判长　栾建德审判员　岳彩林审判员　丁��红二〇一五年五月二十六日书记员　王晓燕微信公众号“”