（2014）原民初字第1134号

裁判日期: 2015-05-26

公开日期: 2015-08-21

案件名称

戴佩兰与固原龙源物业服务有限公司等劳动争议纠纷一审民事判决书

法院

固原市原州区人民法院

所属地区

固原市

案件类型

民事案件

审理程序

一审

当事人

戴佩兰,固原龙源物业服务有限公司

案由

劳动争议

法律依据

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》：第九条，第一条；《中华人民共和国劳动合同法》：第十条第一款，第三十六条，第四十条，第四十六条，第四十七条第一款，第五十八条第一款，第五十九条第一款，第八十五条；《中华人民共和国劳动合同法实施条例》：第二十四条，第二十七条；《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》：第一条；《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》：第二十七条第一款；《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第六十四条第一款，第一百四十四条

全文

宁夏回族自治区固原市原州区人民法院民事判决书（2014）原民初字第1134号原告戴佩兰，女，汉族，生于1947年8月19日，宁夏回族自治区固原市人，小学文化，居民。原告委托代理人段虎，宁夏信用律师事务所律师（一般代理）。被告固原龙源物业服务有限公司。（以下简称龙源公司）法定代表人芮怡，系该公司经理。住所地：固原市经济开发区。委托代理人党洪涛，固原市原州区南关街道法律服务所法律工作者（特别授权）。宁夏恒邦人力资源服务有限公司。（以下简称恒邦公司）法定代表人崔月，系该公司经理。住所地：银川市兴庆区。原告戴佩兰诉被告固原龙源物业服务有限公司、宁夏恒邦人力资源服务有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2014年3月31日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告戴佩兰及其委托代理人段虎，被告固原龙源物业服务有限公司的委托代理人党洪涛到庭参加诉讼，宁夏恒邦人力资源服务有限公司经本院传票传唤后未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告戴佩兰诉称，1989年3月，原告被被告固原龙源物业服务有限公司聘用到被告单位上班，并与被告固原龙源物业服务有限公司达成口头用工协议，具体职务是保安。2006年5月至今，原告与被告宁夏恒邦人力资源服务有限公司签订书面用工协议，但原告仍然在被告固原龙源物业服务有限公司上班。原告从1989年3月上班至今，每天正常上班8个小时外，还要加班4个小时，且没有节假日，但至今二被告都没有给原告补发过加班费，原告在节假日上班期间，从未给付过三倍的工资，也未给原告缴纳过任何保险。2013年9月28日，被告宁夏恒邦人力资源服务有限公司在没有提前通知原告的情况下，就告知原告已经与原告解除劳动关系，要求原告不再上班，但并未支付原告任何经济补偿。原告用工期间前十二个月平均工资为950元。原告请求1.被告为原告补交1989年至2013年社会保险61613.88元；如果不能补交应由被告向原告赔偿不能缴纳的所有保险金损失；2.请求被告补发加班期间的加班费62120元；3.请求被告向原告支付解除劳动合同经济补偿金950×12个月=11400元。原告戴佩兰为证明其主张向法庭提供以下证据材料：1.与龙源公司解除用工协议证明书1份、与恒邦公司解除劳动合同证明书1份、与宁夏天净物业服务公司告知书1份（均为原件），证明原告与被告龙源公司解除劳动关系的日期为2013年9月28日，同时证明原告在被告龙源公司单位上班期间双方存在合法劳动关系。2.工资存折2份（复印件），证明二被告通过该存折相继向原告发放工资的事实。3.门卫交接班登记本3份、工作牌1个，证明原告在被告指定岗位上班的事实。4.文件1份，证明原告养老保险现已无法补交的事实。5.物业字（2003）4号文件1份，证明2002年原告已经在被告单位上班并获奖的事实。6.证人田某某在第一次庭审中的证词1份，证明原告1989年3月在被告单位上班的事实。7.证人曹某某在第二次庭审中的证言，证明原告1992年就在被告固原龙源物业服务有限公司单位看车棚的事实被告固原龙源物业服务有限公司对原告提供的证据材料质证意见如下：对原告提供的证据材料1真实性无异议，但对原告的证明目的有异议；对证据材料2无异议，但两份存折分别是恒邦公司、龙源公司，存折上发放工资的时间就能说明原告上班的时间；对证据材料3、4均无异议；对证据材料5，该证据材料是复印件，不予认可。对证据材料6有异议，证人与原告存在利害关系，不能证明原告的证明目的。被告宁夏恒邦人力资源服务有限公司经传票传唤未到庭参加诉讼，未提出质证意见。被告固原龙源物业服务有限公司辩称，1.原告述称其1989年至2006年在龙源公司上班不属实，1989年龙源公司尚未成立；2.原告的诉讼请求不属于法院管辖范围；3.龙源公司于2008年1月1日与宁夏泽天劳务公司签订了用工协议期限为一年，2010年、2011年原告与被告恒邦公司签订了用工协议，这三年原告均为派遣到被告龙源公司从事四号小区门卫工作，该时原告已年满60周岁，且原告在与泽天公司签订用工协议就已年满55周岁；4.原告在与恒邦合同期满后就不符合用工条件，但鉴于原告的亲属都是被告龙源公司的职工，龙源公司与原告就签订了一年的劳动合同，合同明确了双方的权利与义务，该合同第9条第9项特别约定，原告在签订该合同前的社会保险、工伤事故等与被告龙源公司无关。合同到期后，因被告龙源公司的需要又与原告签订了2个月的退休人员返聘延长协议。综上，应当驳回原告的诉讼请求。被告固原龙源物业服务有限公司为证明其主张向法庭提供以下证据材料：1.宁夏泽天公司与原告签订的协议书1份（复印件），证明原告到被告龙源公司工作时间是2008年1月1日至2009年12月31日。.2.宁夏恒邦公司与原告签订的用工协议1份（复印件），证明原告与被告恒邦公司签订的是用工协议不是劳动合同协议。3.原告及其家属与被告恒邦公司签订的告知书1份（复印件），证明原告系退休人员。4.原告与被告龙源公司签订劳动合同1份（复印件），证明原告签合同时已64周岁，早已超过退休年龄。5.原告与被告龙源公司签订返聘协议1份（复印件），证明返聘协议两个月，给原告支付的是津贴而不是工资。6.工资发放表1份（复印件），证明原告初始工作的时间。上述证据均能证明原告与被告龙源公司属劳务关系。原告戴佩兰对被告固原龙源物业服务有限公司提供的证据材料质证意见如下：对被告提交的证据材料1-6均为复印件，原告不予认可，不能证明被告的待证事实。被告宁夏恒邦人力资源服务有限公司经传票传唤未到庭参加诉讼，但提交了书面答辩意见。被告宁夏恒邦人力资源服务有限公司向法庭提交了书面答辩意见辩称，我单位自2010年1月1日起至2011年12月31日止与宁夏天净物业服务有限公司固原分公司签订为期两年的《劳务派遣协议书》一份，开始为宁夏天净物业服务有限公司固原分公司提供劳务派遣服务工作。合同到期后，双方又签订了一份自2012年1月1日起至2013年12月31日止，为期两年的内容大致相同的《劳务派遣协议书》。上述两份《劳务派遣协议书》均约定，派遣人员的工资、社会保险费、解除合同的经济补偿金等均由宁夏天净物业服务有限公司固原分公司承担。并约定因甲方（宁夏天净物业服务有限公司固原分公司）未及时支付各项费用，造成劳务纠纷而发生的各项费用均由甲方承担。该协议书只履行了不到四个月时间，因宁夏天净物业服务有限公司固原分公司原出资方将该企业转让，致使《劳务派遣协议书》无法继续履行。双方于2012年4月10日签订了《合同终止协议书》，约定自2012年4月30日起终止该协议的履行。同时约定，因与劳务派遣人员的合同终止产生的经济补偿等费用由甲方（宁夏天净物业服务有限公司固原分公司）承担。本案原告就是宁夏天净物业服务有限公司固原分公司移交给我公司的劳务派遣人员之一。因原告在我公司为宁夏天净物业服务有限公司固原分公司提供劳务派遣服务之前，并未办理和缴纳各项社会保险，《劳务派遣协议书》签订后宁夏天净物业服务有限公司固原分公司也未将原告的社会保险费用支付给我公司。且原告当时已年满63周岁，早已超过法定退休年龄。为此我公司只能与其签订了《用工协议书》。并按照核定的工资标准为其发放工资。至2012年4月30日，我公司与原告办理了解除用工协议手续。为此我公司认为，原告已经达到法定退休年龄，根据国务院《劳动合同法实施条例》第二十一条的规定，劳动者达到法定的退休年龄的，劳动合同终止。我公司与原告自2010年1月1日起所建立的已不是劳动关系，而是劳动雇佣关系，不属于劳动法调整的范围。被告宁夏恒邦人力资源服务有限公司未到庭，但是为证明其主张向法庭提交了书面的证据有：1.劳务派遣协议书两份，证明两被告之间存在劳务派遣的时间及事实；2.合同终止协议书一份、解除用工协议书一份、证明第二被告与第一被告解除劳务派遣协议及与原告终止用工的事实；3.工资发放表17份，证明被告给原告支付工资的事实。原告对被告宁夏恒邦人力资源服务有限公司证据材料1、2的真实性没有异议，但认为这只是两被告之间的内部约定，不予认可。对于证据材料3没有异议，但是该份证据也可以证明，被告恒邦人力资源服务有限公司未给原告缴纳各项社会保险的事实。固原龙源物业服务有限公司质证意见：对宁夏恒邦人力资源服务有限公司提供的证据，认为与本案没有关联性，不予认可。经庭审举证、质证，本院对原告戴佩兰，被告固原龙源物业服务有限公司以及宁夏恒邦人力资源服务有限公司提供的证据材料分析、认定如下：对原告戴佩兰提供的证据材料，被告龙源物业服务有限公司对证据1和2的真实性无异议，对证据3和4无异议，对证据1，证明二被告分别向原告下达解除劳动合同通知书的事实，其中与被告原告龙源物业服务有限公司解除劳动合同的时间为2013年9月28日，本院予以认定。对证据2和3，能够证明原告在被告龙源物业服务有限公司指定的岗位上班以及原、被告解除劳动合同前一年原告的平均工资为950元的事实，本院予以确认。对证据4，证明原告与被告签订合同时已超过退休年龄，文件规定不能补交基本养老保险的事实，本院予以确认。对证据5，证明原告在2002年就已经在被告名称变更前的宁夏龙源电力有限公司上班的事实，本院予以确认。对证据6和7，证人证言，能够证明原告在被告龙源物业服务有限公司上班的事实，但具体上班时间的确切性无法确定，本院不予采纳。因此，对原告戴佩兰提供的证据1、2、3、4、5，该组证据来源合法，客观真实，与本案具有关联性，可以作为本案证据予以认定。对被告固原龙源物业服务有限公司提供的证据材料1，能够证明原告被宁夏泽天劳务公司于2008年1月派遣到被告固原龙源物业服务有限公司上班的事实，但不能够证明原告在被告固原龙源物业服务有限公司初始上班的时间，本院予以确认。对证据2、3、4、5，证明原告虽已达退休年龄，但其未享受基本养老保险待遇或居民个人养老保险，故原告与被告之间形成事实上的劳动关系，本院予以认定。对证据6，工资发放表不能够证明原告戴佩兰最初到被告单位上班时间的证明，故本院不予确认。对被告宁夏恒邦人力资源服务有限公司提供的证据1和2，原告戴佩兰对其真实性无异议，但认为是两被告的内部约定，该证据能够证明两被告间签订劳务派遣的事实与原告签订劳动合同及解除劳动合同的事实，与本案具有关联性，本院予以认定。证据3，证明被告按月支付原告工资的事实，与本案具有关联性，本院予以确认。经审理查明，原告戴佩兰于2002年3月到被告固原龙源物业服务有限公司4号小区从事门卫工作，具体是看护车棚。当时未签订书面用工协议。2008年1月1日，被告固原龙源物业服务有限公司与宁夏泽天劳务公司签订了劳务派遣合同，原告戴佩兰一派遣的形式继续在固原龙源物业服务有限公司从事门卫工作。2010年、2011年原告与被告恒邦公司签订了为期两年的《劳务派遣协议书》，原告仍然继续为被告固原龙源物业服务有限公司从事四号小区门卫工作，该时原告已年满60周岁，原告在与泽天公司签订用工协议就已年满55周岁。合同到期后，原告戴佩兰又与被告宁夏恒邦人力资源服务有限公司签订了一份自2012年1月1日起至2013年12月31日止，为期两年的内容大致相同的《劳务派遣协议书》。上述两份《劳务派遣协议书》均约定，派遣人员的工资、社会保险费、解除合同的经济补偿金等均由宁夏天净物业服务有限公司固原分公司承担。并约定因甲方（宁夏天净物业服务有限公司固原分公司）未及时支付各项费用，造成劳务纠纷而发生的各项费用均由甲方承担。该协议书只履行了不到四个月时间，因宁夏天净物业服务有限公司固原分公司原出资方将该企业转让，致使《劳务派遣协议书》无法继续履行。原告戴佩兰与被告宁夏恒邦人力资源服务有限公司于2012年4月10日签订了《合同终止协议书》，约定自2012年4月30日起终止该协议的履行。同时约定，因与劳务派遣人员的合同终止产生的经济补偿等费用由甲方（宁夏天净物业服务有限公司固原分公司）承担。原告戴佩兰就是宁夏天净物业服务有限公司固原分公司移交给宁夏恒邦人力资源服务有限公司的劳务派遣人员之一。原告在宁夏恒邦人力资源服务有限公司为宁夏天净物业服务有限公司固原分公司提供劳务派遣服务之前，并未办理和缴纳各项社会保险，自治区人力资源社会保障厅关于未参加职工基本养老保险人员补缴养老保险费有关问题的通知，1995年后与用人单位签订劳动合同，未参加职工基本养老保险的个人，在2011年7月1日之前尚未达退休年龄的人员可以补缴未缴纳的养老保险，2011年7月1日前原告戴佩兰已年满63周岁，早已超过法定退休年龄。宁夏恒邦人力资源服务有限公司与原告签订了《用工协议书》，并按照核定的工资标准为其发放工资。至2012年4月30日，宁夏恒邦人力资源服务有限公司与原告办理了解除用工协议手续。2013年7月1日固原龙源物业服务有限公司与原告戴佩兰签订了解除劳动合同证明书，与2013年9月28日送达了告知书。另查明，1990年9月15日，国网宁夏电力公司固原供电公司申请注册成立，2000年4月19日变更为宁夏龙源电力有限公司，2003年11月21日更名为固原龙源电力设备有限公司，2012年2月24日变更为固原龙源物业服务有限公司。原告戴佩兰从2002年开始在被告宁夏龙源电力有限公司从事门卫工作。同时查明，原、被告终止劳动关系前一年原告的平均工资为950元。2013年8月、9月、10月被告向原告戴佩兰按1150元发工资，2013年9月28日解除劳动合同时另行发放1150元。本案经本院主持调解，双方未能达成一致意见。本院认为，原告戴佩兰从2002年3月份开始应聘到被告固原龙源电力设备有限公司工作，原告当时虽已年满55周岁，但未享受任何社会保险和个人养老保险，原告和被告之间形成事实上的劳动关系，原告超过了缴纳社会保险的年龄，社会保险经办机构文件明确规定，未参加职工基本养老保险，且2011年7月1日前尚未达退休年龄的人员，可以补交1995年以后应缴纳而未缴纳的养老保险，而2011年原告已年满64周岁。并且缴纳社会保险属行政管理的范畴，不属于人民法院民事诉讼的范畴，故对原告戴佩兰要求被告固原龙源物业服务有限公司为其补交1989年至2013年社会保险61613.88元的诉讼请求，本院不予支持。2008年1月1日至2009年12月31日止，被告固原龙源电力设备有限公司与宁夏泽天劳务公司签订了为其二年《劳务派遣合同》，2010年1月1日至2011年12月31日、2012年1月1日至2013年12月31日被告固原龙源物业服务有限公司与被告宁夏恒邦人力资源服务有限公司分两次分别签订了二年的《劳务派遣合同》，原告均在被告固原龙源物业服务有限公司继续从事门卫工作，2013年4月13日因宁夏天净物业服务有限公司固原分公司原出资方将该企业转让，被告终止了与原告戴佩兰的劳动合同，被告固原龙源物业服务有限公司、被告宁夏恒邦人力资源服务有限公司分别向原告送达了解除劳动合同证明书，但未补偿解除劳动合同的经济补偿金，原告向宁夏回族自治区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，宁夏回族自治区劳动人事争议仲裁委员会于2014年3月19日作出宁劳人仲字（2014）第10号不予受理通知书。本院认为，原告虽已超过退休年龄，但其为被告实际提供劳动，已形成事实上的劳动关系，且原告未享受基本养老待遇，因此，原告请求被告支付解除劳动合同经济补偿金11400元的诉讼请求，由于原、被告劳动合同的解除，被告固原龙源电力设备有限公司应负担向原告戴佩兰在本公司工作每满一年支付一个月工资标准的经济补偿金，不满六个月的，支付半个月工资的经济补偿。故本案原告的经济补偿年限应为原告为被告实际提供劳动的2002年3月份至2013年4月30日，原告戴佩兰终止劳动关系前一年的平均工资为950元，其平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准1150元计算，故经济补偿金为12月×1150元=13800元。因实际用人单位为被告固原龙源物业服务有限公司，故应由固原龙源物业服务有限公司支付原告经济补偿金。对原告请求被告补发加班费62120元的诉讼请求，因原告的职责是门卫工作，具体负责看护车棚，形式上是倒班制，从原告提供的工资表中能够证明戴佩兰工资主要是按月发放，原告实际具体每天工作多少小时、加班多长时间均无法予以确定，原告亦未能提供证据证明什么时间算加班，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，故对原告的该项诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十六条、第四十条第三项、第四十六条第三项、第四十七条、第五十八条、第五十九条，第八十五条第四项，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十四条、第二十七条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第三项，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、由被告固原龙源物业服务有限公司于判决生效后十日内向原告戴佩兰支付解除劳动合同经济补偿金13800元；二、被告宁夏恒邦人力资源服务有限公司不承担责任；三、驳回原告戴佩兰其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告固原龙源物业服务有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区固原市中级人民法院。审　判　长　　李万彬审　判　员　　唐灵霞人民陪审员　　朱秀萍二〇一五年五月二十六日书　记　员　　计永峥微信公众号“”