（2015）枣刑二终字第2号

裁判日期: 2015-05-25

公开日期: 2015-06-16

案件名称

刘巧达、罗仁福等犯诈骗罪二审刑事裁定书

法院

山东省枣庄市中级人民法院

所属地区

山东省枣庄市

案件类型

刑事案件

审理程序

二审

当事人

刘巧达,罗仁福,覃启泊,潘某,韦某,罗某甲,罗某乙

案由

诈骗

法律依据

《中华人民共和国刑法（1997年）》：第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一款，第二十七条第一款，第六十一条，第六十三条第一款，第六十三条第一款，第六十四条，第六十七条第一款；《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》：第一条第一款，第二条第一款；《中华人民共和国刑事诉讼法（2012年）》：第二百二十五条第一款，第二百二十六条第一款

全文

山东省枣庄市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2015）枣刑二终字第2号原公诉机关枣庄市山亭区人民检察院。上诉人（原审被告人）刘巧达，农民。因涉嫌犯诈骗罪于2013年7月25日被刑事拘留，同年8月31日被逮捕。现羁押于枣庄市看守所。辩护人范光杰、吕雪莲，山东宁泰律师事务所律师。上诉人（原审被告人）罗仁福，农民。因涉嫌犯诈骗罪于2013年11月20日被刑事拘留，同年12月27日被逮捕。现羁押于枣庄市看守所。上诉人（原审被告人）覃启泊，农民。因涉嫌犯诈骗罪于2013年7月25日被刑事拘留，同年8月31日被逮捕。现羁押于枣庄市看守所。辩护人徐洪平，山东宁泰律师事务所律师。上诉人（原审被告人）潘某，农民。因涉嫌犯诈骗罪于2013年7月25日被刑事拘留，同年8月23日被取保候审，2014年11月27日被逮捕。现羁押于枣庄市看守所。辩护人孙伟，山东善国律师事务所律师。上诉人（原审被告人）韦某，农民。因涉嫌犯诈骗罪于2013年7月25日被刑事拘留，同年8月23日被取保候审，2014年11月27日被逮捕。现羁押于枣庄市看守所。原审被告人罗某甲，农民。因涉嫌犯诈骗罪于2013年7月25日被刑事拘留，同年8月31日被逮捕。现羁押于枣庄市看守所。原审被告人罗某乙，农民。因涉嫌犯诈骗罪于2013年9月25日被刑事拘留，同年10月18日被逮捕，2014年12月24日被取保候审。枣庄市山亭区人民法院审理山亭区人民检察院指控原审被告人刘巧达、罗仁福、覃启泊、潘某、罗某甲、罗某乙、韦某犯诈骗罪一案，于2014年11月27日作出（2014）山刑初字第64号刑事判决。原审被告人刘巧达、罗仁福、覃启泊、潘某、韦某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。枣庄市人民检察院指派检察员周伟、张丹丹出庭履行职务，上诉人刘巧达及其辩护人范光杰、吕雪莲、上诉人罗仁福、上诉人覃启泊及其辩护人徐洪平、上诉人潘某及其辩护人孙伟、上诉人韦某、原审被告人罗某甲到庭参加诉讼。现已审理终结。枣庄市山亭区人民法院判决认定：2013年5月至7月，被告人刘巧达同覃启泊、潘某、罗某甲、韦某、罗某丙（另案处理）经预谋后诈骗他人财物，并先后在广西壮族自治区桂林市、贵港市租赁房屋实施犯罪，被告人刘巧达负责在网上购买作案用的木马、陌陌号，租赁盗窃他人QQ号用的服务器；罗某丙购买用于实施诈骗的银行账户。为确保安全，上述被告人安排被告人罗仁福、罗某乙领取被害人汇至上述账户的钱款，并分给二被告人一定比例的好处费。其中，被告人刘巧达参与诈骗十二起，涉案数额为人民币51.83万元；被告人罗仁福参与诈骗十起，涉案数额为人民币44.83万元；被告人覃启泊参与诈骗三起，涉案数额为人民币16.18万元；被告人潘某参与诈骗三起，涉案数额为人民币9.65万元；被告人罗某甲参与诈骗三起，涉案数额为人民币7万元；被告人罗某乙参与诈骗二起，涉案数额为人民币5万元；被告人韦某参与诈骗一起，涉案数额为人民币5万元。枣庄市山亭区人民法院认为，被告人刘巧达、罗仁福、覃启泊、潘某、罗某甲、罗某乙、韦某以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物，其中，被告人刘巧达涉案数额特别巨大，被告人罗仁福、覃启泊、潘某涉案数额巨大，被告人罗某甲系情节严重，被告人罗某乙、韦某涉案数额较大，其行为均构成诈骗罪。被告人刘巧达提供作案工具的行为，是其他被告人诈骗得以成功和整个诈骗集团固定的必要条件，其在诈骗集团中起到组织作用，应当按照其所组织、参与的全部犯罪进行处罚；被告人罗仁福、覃启泊、潘某、罗某甲、罗某乙、韦某应当按照其参与的犯罪承担刑事责任。被告人刘巧达、罗仁福、覃启泊、潘某、罗某乙、韦某以互联网发布虚假信息，对不特定的人实施诈骗，可酌情从重处罚。被告人刘巧达、罗仁福、覃启泊、潘某、罗某甲多次诈骗，可酌情从重处罚。被告人覃启泊、潘某、罗某甲、罗某乙、韦某归案后如实供述其犯罪事实，可从轻处罚。被告人罗仁福、罗某乙在共同犯罪中，与诈骗团伙事先通谋而为其转移赃款，在共同犯罪中的作用相对较小，但不宜认定为从犯，可酌情从轻处罚。被告人潘某、韦某退交全部涉案赃款；被告人罗某乙退交大部分赃款；被告人刘巧达、罗仁福、覃启泊、罗某甲退交少部分涉案赃款，均可根据退赃的数额和程度酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十六条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条第一款第（一）项之规定，以诈骗罪，判处刘巧达有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币五十万元；判处罗仁福有期徒刑八年，并处罚金人民币四十万元；判处覃启泊有期徒刑四年，并处罚金人民币十五万元；判处潘某有期徒刑三年，并处罚金人民币九万元；判处罗某甲有期徒刑三年，并处罚金人民币七万元；判处罗某乙有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币五万元；判处韦某有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币五万元；已退交涉案赃款依法予以追缴，余款继续予以追缴；扣押在案的网银U盾、笔记本电脑予以追缴。刘巧达上诉称：1、其仅参与第二、四、七起事实；2、其退交部分赃款，并自愿认罪，一审量刑过重。其辩护人提出与刘巧达上诉理由基本相同的辩护意见。罗仁福上诉称：其仅参与第十二起事实，一审认定其参与第三至十一起事实证据不足。潘某上诉称：其如实供述罪行，自愿认罪、悔罪，并退交全部赃款，且系初犯，一审量刑偏重，请求改判缓刑。其辩护人除提出与潘某上诉理由基本相同的辩护意见外，另提出：潘某仅实施了盗取QQ号的行为，系从犯。覃启泊上诉称：其系从犯、初犯、偶犯，积极退赔部分赃款，自愿认罪、悔罪，请求改判缓刑。其辩护人提出与覃启泊上诉理由基本相同的辩护意见。韦某上诉称：其如实供述罪行，自愿认罪、悔罪，并退交全部赃款，一审量刑过重，请求改判缓刑。出庭检察员的意见是：刘巧达、覃启泊、潘某、罗某甲、韦某均为主犯。经审理查明，2013年5月至7月，上诉人刘巧达、覃启泊、潘某、韦某、原审被告人罗某甲与罗某丙（另案处理）经预谋，先后在广西壮族自治区桂林市、贵港市共同租赁房屋实施诈骗犯罪。刘巧达在网上购买作案用的木马、陌陌号，并租赁盗取QQ号所用的服务器，罗某丙购买用于实施诈骗的银行账户，供全体人员使用；诈骗所得赃款的5%用于购买、租赁上述作案工具和支付犯罪期间的房租、水电费等生活开销。为确保安全，上述人员安排上诉人罗仁福、原审被告人罗某乙到银行领取被害人汇款，并按照诈骗所得赃款15%至20%的比例给予二人好处费。其中，刘巧达、覃启泊、潘某、罗某甲、韦某参与诈骗十二起，诈骗数额为人民币51.83万元；罗仁福参与诈骗十起，诈骗数额为人民币44.83万元；罗某乙参与诈骗二起，诈骗数额为人民币5万元。具体事实分述如下：1、2013年5月18日，原审被告人罗某甲使用刘巧达租赁的服务器及刘巧达在网上购买的木马、陌陌号，在网上盗取被害人陈某甲之子余某的QQ号并将该QQ号交给罗某丙，罗某丙冒充余某与陈某甲QQ聊天，虚构同事的父亲做手术急需用钱的事实，诈骗陈某甲人民币2万元。罗某乙到银行将赃款取出并收取好处费。2、2013年5月20日，上诉人刘巧达在网上盗取被害人冯某之子冯某乙的QQ号，并冒充冯某乙与冯某QQ聊天，虚构学校的教授回国、给教授兑换人民币的事实，诈骗冯某人民币5万元。罗某乙到银行将其中3万元赃款取出并收取好处费。3、2013年5月24日，上诉人潘某使用刘巧达租赁的服务器及刘巧达在网上购买的木马、陌陌号，盗取被害人陈某乙之子周某的QQ号并将该QQ号交给罗某丙，罗某丙冒充周某与陈某乙QQ聊天，诈骗陈某乙人民币8万元。罗仁福将赃款取出并收取好处费。4、2013年6月10日，上诉人刘巧达在网上盗取被害人陈某丙女儿的QQ号，并冒充该QQ号主人的身份与陈某丙聊天，虚构朋友做生意急需用钱的事实，诈骗陈某丙人民币9万元。罗仁福将赃款取出并收取好处费。5、2013年6月10日，上诉人潘某使用刘巧达租的服务器及刘巧达在网上购买的木马、陌陌号，在网上盗取被害人包某同学的QQ号并将该QQ号交给罗某丙，罗某丙冒充QQ主人身份与包某QQ聊天，虚构朋友急需用钱的事实，诈骗包某人民币6500元。罗仁福将赃款取出并收取好处费。6、2013年6月11日，原审被告人罗某甲使用刘巧达租的服务器及刘巧达在网上购买的木马、陌陌号，在网上盗取被害人王某的朋友的QQ号并将该QQ号交给罗某丙，罗某丙冒充王某朋友与王某QQ聊天，以借钱为名，诈骗王某人民币2万元。罗仁福将赃款取出并收取好处费。7、2013年6月15日，上诉人韦某使用刘巧达租的服务器及刘巧达在网上购买的木马、陌陌号，在网上盗取被害人赵某的朋友的QQ号并将该QQ号交给刘巧达，刘巧达冒充赵某朋友与赵某QQ聊天，虚构合同款到期急需付款的事实，诈骗赵某人民币5万元。罗仁福将赃款取出并收取好处费。8、2013年6月21日，原审被告人罗某甲使用刘巧达租的服务器及刘巧达在网上购买的木马、陌陌号，在网上盗取被害人杨某女儿的QQ号并将该QQ号交给罗某丙，罗某丙冒充杨某女儿与杨某QQ聊天，虚构朋友急需用钱的事实，诈骗杨某人民币3万元。罗仁福将赃款取出并收取好处费。9、2013年7月1日，上诉人覃启泊使用刘巧达租的服务器及刘巧达在网上购买的木马、陌陌号，在网上盗取被害人牛某儿子的QQ号并将该QQ号交给罗某丙，罗某丙冒充牛某儿子诈骗牛某7.68万元。罗仁福将赃款取出并收取好处费。10、2013年7月1日，上诉人覃启泊使用刘巧达租的服务器及刘巧达在网上购买的木马、陌陌号，在网上盗取被害人庄某同事女儿的QQ号并将该QQ号交给罗某丙，罗某丙冒充该QQ号主人的身份与庄某聊天，虚构同学生病住院急需用钱的事实，诈骗庄某人民币5万元。罗仁福将赃款取出并收取好处费。11、2013年7月8日，上诉人覃启泊使用刘巧达租的服务器及刘巧达在网上购买的木马、陌陌号，在网上盗取被害人徐某外甥的QQ号并将该QQ号交给罗某丙，罗某丙冒充该QQ号主人的身份与徐某聊天，以朋友做手术急需钱的名义，诈骗徐某人民币3.5万元。罗仁福将赃款取出并收取好处费。12、2013年7月8日，上诉人潘某使用刘巧达租的服务器及刘巧达在网上购买的木马、陌陌号，在网上盗取被害人房某的加拿大朋友的QQ号并将该QQ号交给罗某丙，罗某丙冒充该QQ号主人的身份与房某聊天，虚构给生意伙伴汇钱的事实，诈骗房某人民币1万元。罗仁福将赃款取出并收取好处费。另查明，刘巧达向公安机关退交赃款人民币五万元；潘某向公安机关退交赃款人民币十万元；韦某向公安机关退交赃款人民币十万元。一审审理过程中，覃启泊退交赃款人民币三万元；罗某甲退交赃款人民币二万元；罗某乙退交赃款人民币三万元；罗仁福退交赃款人民币一千元。枣庄市山亭区人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一、二审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审判决所列证据予以确认。针对上诉人所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院评判如下：关于上诉人刘巧达及其辩护人所提刘巧达仅参与第二、四、七起诈骗的上诉理由和辩护意见，经查，刘巧达、覃启泊、潘某、罗某甲、韦某及同案犯罗某丙的供述能够印证证实，上述人员事先共谋实施诈骗，在诈骗过程中分工负责，相互配合，共享诈骗收益，且全体人员盗取QQ号所用的服务器、木马、陌陌号均系刘巧达租用或购买，故原审法院认定其参与全部诈骗事实并无不当，该上诉理由及辩护意见与查明事实不符，本院不予采纳。关于上诉人罗仁福所提其仅参与第十二起事实、一审认定其参与第三至十一起事实证据不足的上诉理由，经查，刘巧达、覃启泊、潘某、罗某甲及同案犯罗某丙等人的供述均能够证实2013年5月20日之后实施的诈骗均由“阿阳”取款，且罗某丙、刘巧达、覃启泊、罗某甲均辨认出“阿阳”就是罗仁福，足以认定第三至十二起诈骗事实的取款人是罗仁福。该上诉理由与查明事实不符，本院不予采纳。关于出庭检察员提出的刘巧达、覃启泊、潘某、罗某甲、韦某均系主犯的意见、覃启泊及其辩护人所提覃启泊系从犯的上诉理由和辩护意见以及潘某辩护人所提潘某系从犯的辩护意见，经查，在诈骗共同犯罪中，刘巧达实施了盗取QQ号及冒充QQ号主人诈骗钱财的行为，并为诈骗团伙全体人员提供作案工具，起主要作用，系主犯；覃启泊、潘某、罗某甲、韦某虽在单起犯罪中积极实施了盗取QQ号的行为，但综合四人在全部十二起共同诈骗犯罪中所起作用，可认定为从犯。相关上诉理由与辩护意见成立，本院予以采纳。本院认为，上诉人刘巧达、罗仁福、覃启泊、潘某、韦某、原审被告人罗某甲、罗某乙以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物，其中，刘巧达、覃启泊、潘某、罗某甲、韦某涉案数额特别巨大，罗仁福涉案数额巨大，罗某乙涉案数额较大，其行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪中，覃启泊、潘某、罗某甲、韦某起次要作用，系从犯，依法应减轻处罚；罗仁福、罗某乙与诈骗团伙事先通谋而为其转移赃款，所起作用较刘巧达小，可酌情从轻处罚。刘巧达、罗仁福、覃启泊、潘某、罗某甲、罗某乙、韦某利用互联网对不特定多数人实施诈骗，可酌情从严惩处。刘巧达、罗仁福、覃启泊、潘某、罗某甲、韦某多次诈骗，可酌情从重处罚。覃启泊、潘某、罗某甲、罗某乙、韦某归案后如实供述犯罪事实，依法可从轻处罚。刘巧达、罗仁福、覃启泊、潘某、罗某甲、罗某乙、韦某退交部分赃款，均可根据退赃情况酌情从轻处罚。一审判决对覃启泊、潘某、罗某甲、韦某参与诈骗次数及数额认定有误，应予纠正。原审判决定罪准确，证据确实、充分，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十一条、第六十三条第一款、第六十四条、第六十七条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条第一款第（一）项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百二十六条第一款之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长　　党园园审判员　　李　振审判员　　雷　娜二〇一五年五月二十五日书记员　　薛　娇 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