（2015）宁民终字第85号

裁判日期: 2015-05-25

公开日期: 2015-06-26

案件名称

上诉人江苏省聚峰建设集团有限公司与被上诉人章壮富建设工程施工合同纠纷一案的民事判决书

法院

江苏省南京市中级人民法院

所属地区

江苏省南京市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

江苏省聚峰建设集团有限公司,章壮富,江苏省聚峰建设集团有限公司南京分公司,顾晓峰

案由

建设工程施工合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国合同法》：第二百六十九条第一款，第二百七十二条第一款；《中华人民共和国公司法（2005年）》：第十四条第一款；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》：第一条，第二条；《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第一百七十条第一款

全文

江苏省南京市中级人民法院民事判决书（2015）宁民终字第85号上诉人（原审被告）江苏省聚峰建设集团有限公司，组织机构代码71152283-3，住所地江苏省南通市南通经济技术开发区内。法定代表人王世君，该公司董事长。委托代理人王引，江苏清心律师事务所律师。被上诉人（原审原告）章壮富，男，汉族，1965年12月11日生，某公司总经理。委托代理人韩龙，江苏蓝海律师事务所律师。委托代理人张婷，江苏蓝海律师事务所律师。原审被告江苏省聚峰建设集团有限公司南京分公司，组织机构代码72606470-8，住所地南京市鼓楼区水佐岗44-3号203室。负责人王世君，该公司总经理。原审第三人顾晓峰，男，汉族，1974年5月8日生，某公司原项目部经理，某公司法定代表人。上诉人江苏省聚峰建设集团有限公司（以下简称聚峰公司）因与被上诉人章壮富、原审被告江苏省聚峰建设集团有限公司南京分公司（以下简称聚峰南京分公司）、原审第三人顾晓峰建设工程施工合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2013）鼓民初字第6069号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月23日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年3月23日公开开庭审理了本案。上诉人聚峰公司的法定代表人王世君及委托代理人王引、被上诉人章壮富的委托代理人韩龙、原审被告聚峰南京分公司的负责人王世君到庭参加诉讼。原审第三人顾晓峰经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。章壮富原审诉称：2007年12月章壮富与聚峰南京分公司签订了一份《承包协议》，约定章壮富自2008年1月起承包聚峰南京分公司的装潢部，即承包聚峰公司承接的苏果超市装修改造工程项目。第三人顾晓峰原是聚峰南京分公司的项目经理，违法将该工程分包，应与聚峰公司、聚峰南京分公司承担连带责任。协议签订后，章壮富按照聚峰公司的要求组织人员进行施工，并通过了苏果超市有限公司组织的竣工验收。但自2009年以来，由章壮富承包施工的六个苏果超市装修改造工程项目（包括：盘金华府社区店、石门坎购物广场、兴隆大街社区店、铁匠营社区店、句容帕缇亚平价店、梅山购物广场），聚峰南京分公司与第三人却拖延支付章壮富工程款。2011年5月28日，经章壮富与第三人对账确认，聚峰南京分公司与第三人拖欠的工程款数额为1456005元，至2014年8月31日按4倍银行利率计算的利息为1614964元；另外应当退还章壮富保证金40万元，至2014年8月31日按4倍银行利率计算的利息349812元；以上合计3820781元，聚峰南京分公司与第三人至今未与章壮富结算支付。为维护自身的合法权益，章壮富现诉至法院，请求判令聚峰公司、聚峰南京分公司与第三人向章壮富连带支付上述款项3820781元，并承担本案诉讼费用。聚峰南京分公司、聚峰公司原审辩称：章壮富所称的工程项目确由聚峰公司承接，有关苏果超市装修工程已交付使用，工程款已全部结清，聚峰公司并没有将工程发包给章壮富，双方之间没有合同关系。第三人与聚峰公司之间系挂靠关系，聚峰公司曾聘第三人为项目经理，时间自2008年8月至2011年8月，涉案工程系由第三人组织人员施工。根据聚峰公司的统计，聚峰公司已将苏果超市项目的工程款全部支付第三人，第三人、章壮富之间的纠纷与聚峰公司无关。聚峰公司与章壮富并未订立过合同，对于第三人冒用聚峰南京分公司的名义与其合伙人即章壮富签订的承包协议，聚峰公司不予认可，该协议使用的印章系第三人私刻。聚峰南京分公司的负责人是王世君而非第三人，且苏果超市项目的负责人也非第三人，故第三人的行为不能代表聚峰公司。另外，第三人向章壮富出具了借条，则章壮富与第三人之间系民间借贷关系。综上，章壮富方所主张的工程欠款与聚峰公司无关，请求驳回章壮富对聚峰公司、聚峰南京分公司的诉讼请求。第三人顾晓峰原审述称：由于第三人没有相应的施工资质，故第三人曾挂靠在聚峰公司进行施工，但第三人不是聚峰南京分公司的负责人。第三人曾刻过聚峰南京分公司一部的公章，以项目部的名义对外往来，一部就等同于项目部。聚峰公司虽没有明确授权，但在会议上有口头协议，项目部对外工程的资料、与工程有关的函件需要盖章时就用一部的公章，经济责任由第三人承担。章壮富所称的六个苏果超市工程系第三人承接后挂靠在聚峰公司施工，后由第三人分包给章壮富施工，根据双方结算，第三人未支付工程款数额为1456005元，对此第三人也按照章壮富要求书写了1837000元的借条。但在后来章壮富委托张红林等人向第三人收款时，第三人已经按其要求开具了五张共计1637000元的支票并交付张红林，再加上后来支付的20万，已经付清章壮富1837000元，第三人并不拖欠章壮富款项。故请求驳回章壮富对第三人的诉讼请求。原审法院经审理查明：（一）第三人从聚峰公司处承接工程及双方签订合同等情况。章壮富、第三人顾晓峰与聚峰南京分公司、聚峰公司之间，均无劳动合同关系。2006年3月29日，第三人顾晓峰以聚峰公司南京公司（壹部）的名义（乙方），与聚峰公司（甲方）签订了一份《江苏省聚峰建设集团有限公司经营考核责任书》（以下简称《顾晓峰承包合同》），约定双方本着“深化企业内部改革，强化企业管理”的精神，经协商一致，聚峰公司南京分公司（壹部）由第三人负责经营；公司聘任第三人为聚峰公司南京分公司经理兼壹部经理，主管壹部工作；承包人自负盈亏，并对所承包项目的债权债务包括所有民工工资负全部责任，工程竣工结算后，业主付款到位，除甲方的管理费、保修金外，其余的费用可以与乙方结算；承包期限为两年，自2008年1月1日起至2009年12月31日，承包经营期满前一月双方商量是否再续订经营考核责任书；承包期满并且所经营的工程项目保修期满后失效等等。上述合同签订后，第三人顾晓峰开始以聚峰南京分公司的名义对外承接工程，包括第三人后来以聚峰公司的名义承接的由苏果超市有限公司发包的多处苏果超市内部装修工程（以下简称苏果装修工程），聚峰公司则配合提供相应的资质证书、银行账户、工程款结算等事项。（二）章壮富从第三人处承接工程及双方签订合同等情况2007年12月25日，第三人以聚峰南京分公司的名义（甲方）和章壮富（乙方）签订了一份《承包协议》（以下简称《章壮富分包协议》），约定乙方承包甲方装潢部，甲方提供乙方开拓市场所需的各类资质证书，必要时协助乙方承接工程项目；承包期内的债权、债务由乙方负责，与甲方无关；承包方式为独立核算、自负盈亏，按总价的7%上缴公司管理费（管理费中包含营业税金、城建税和附加税），结算时根据实际发生的工作量据实结算。管理费于每年的6月30日和12月30日分两次上交；承包期限为三年，自2008年1月1日起至2010年12月31日止等等。在该协议上，第三人加盖了聚峰南京公司的印章。《章壮富分包协议》签订后，章壮富即与第三人以聚峰公司的名义进行施工。在第三人承接苏果超市有限公司的有关装修工程后，章壮富组织人员进行了施工，其中包括涉案工程即六个苏果超市装修改造工程项目（盘金华府社区店、石门坎购物广场、兴隆大街社区店、铁匠营社区店、句容帕缇亚平价店、梅山购物广场）。涉案工程均已竣工交付使用，当事人亦确认发包方已将全部工程款付给被告方。其中章壮富已通过聚峰公司、第三人实际领取了部分工程款，但尚有部分款项未付清。2010年9月1日聚峰公司与章壮富签订了一份《聚峰公司经营考核责任书》（以下简称《章壮富承包合同》），约定聚峰公司同意由章壮富负责承包管理聚峰公司的南京第一工程部，承包期限为2010年9月1日至2012年8月31日；章壮富按实际完成施工产值的2.5%上缴管理费；章壮富向总公司交纳十万元保证金；承包期满并且经营的工程项目保修期满后失效等等，其他内容与《顾晓峰承包合同》基本相同。2010年10月6日第三人又以聚峰南京分公司及聚峰南京分公司一部的名义作为发包方，与作为承包方的章壮富签订了一份《江苏省聚峰建设集团有限公司内部合作协议书》（以下简称《章壮富分包协议2》），约定为全面履行聚峰公司与苏果超市有限公司签订的有关苏果超市装饰改造工程《建设施工合同》，现由章壮富负责承包施工；承包人自负盈亏，并对所承包项目的债权债务包括所有民工工资负全部责任，工程竣工结算后，业主付款到位，除甲方的管理费、保修金外，其余的费用可以与乙方结算；公司不得占用承包人工程款，如占用承担由此引发的一切损失；承包方自愿拿出工程造价2%（在第一笔工程款中扣除）给发包方，作为合同期限履约保证金，合同期圆满履约，发包方将保证金及时退还承包方，承包期限为一年；双方签字盖章保证金到账后生效等等。在该《章壮富分包协议2》上，第三人加盖了“聚峰南京分公司”及“聚峰南京分公司一部”的公章。经聚峰南京分公司申请鉴定，南京金陵司法鉴定书于2012年12月曾出具一份鉴定意见书，认为上述合同中“聚峰南京分公司”的印文与样本印文（2008年6月23日聚峰南京分公司在建设银行网上银行企业客户服务系统账户授权书、账户归集确认书），非同一枚印章盖印。聚峰公司于2013年12月向公安机关报案，称第三人私刻其公章，南通市公安局开发区分局已对此立案侦查。（三）涉案工程施工等基本情况章壮富在本案中主张的是六个苏果超市室内装饰装修及水电安装等工程。对于涉案工程的施工情况，章壮富提供了相应的施工合同、工程签证单、单位工程竣工验收证明书等证据加以证明，其中施工合同双方当事人为苏果超市有限公司与被告聚峰公司；工程签证单的施工负责人处加盖的是“聚峰公司苏果超市工程项目部”，并由章壮富安排的工作人员签名；单位工程竣工验收证明书中加盖的被告聚峰公司的印章。该六个苏果超市工程具体施工情况如下：1、盘金华府社区店室内装饰装修及水电安装工程，工程地点在南京市六合区大厂街道盘金华府社区，建筑面积约9050平方米，章壮富是实际施工人，2009年12月开工，2010年1月竣工；合同价款为623164元，预付款373800元；结算金额为948927元。2、石门坎购物广场室内装饰装修工程，工程地点在南京市秦淮区石门坎104号，建筑面积约16000平方米，章壮富是实际施工人，2010年3月开工，2010年4月竣工；合同价款为1375456元，预付款825200元；结算金额为2169515元。3、兴隆大街社区店室内装饰装修及水电安装工程，工程地点在南京市建邺区兴隆大街，建筑面积约3000平方米，章壮富是实际施工人，2010年4月开工，2010年5月竣工；合同价款为641737元，预付款385000元；结算金额为970412元。4、铁匠营社区店室内装饰装修及水电安装工程，工程地点在南京市玄武区孝陵卫街道铁匠营社区，建筑面积约5450平方米，章壮富是实际施工人，2010年3月开工，2010年4月竣工；合同价款为1049783元，预付款630000元；结算金额为1462666元。5、句容帕缇亚平价店装修改造工程，工程地点在镇江市句容市人民路，建筑面积约9000平方米，章壮富是实际施工人，2010年6月开工，2010年7月竣工；合同价款为345081元，预付款206000元；结算金额为747920元。6、梅山购物广场装修及水电安装工程，工程地点在南京市雨花台区梅山街道205国道梅山段203道口，建筑面积约9112平方米，章壮富是实际施工组织者，2010年7月开工，2010年9月竣工；聚峰公司投标价格为2159456元，预付款1295400元；结算金额为2926950元。（四）涉案工程结算及保证金等情况章壮富对涉案六个苏果超市工程施工情况及工程款统计后认为，苏果超市有限公司已支付聚峰公司的全部工程结算款项合计9226389元，扣除聚峰公司已经付给章壮富的工程款5580543元，以及第三人付给章壮富的工程款2419841元（=2375000＋44231＋510＋100），再加上其他应付款230000元（=60000＋170000），最后聚峰南京分公司及第三人应给付章壮富的工程款余额为1456005元（=9226389-5580543－2419841＋230000）。2010年11月16日在聚峰公司经营部盛小平的见证下，第三人顾晓峰以聚峰南京分公司一部的名义，和以“苏果超市项目部”名义的章壮富签订了一份《协议书》，内容为：“兹有苏果超市工程项目部承接淮南假日广场即铜陵金山路项目，经双方协商同意，来往结算由江苏聚峰总公司和章壮富直接结算（按总公司同章壮富协议执行）。在此两项工程以外的工程款来往，苏果打入总公司后，为加快资金流转、减少中间手续，由分公司直接向总公司申请，公司扣除管理费和税收后，余款打入项目部章壮富卡上。另财务结算两项工程之前的工程项目，所有的债权债务均有南京分公司一部顾晓峰和项目部章壮富负责，双方承诺，如有发生一切债务等责任均由双方承担，与总公司无关。”2011年5月28日章壮富与第三人对涉案合同的工程款进行了对账并签署了《对账单》，其内容为：“1、盘金华府预付款373800元；2、石门坎购物广场预付款825200元，兴隆大街预付款385000元，铁匠营预付款630000元，合计1840200元；3、句容预付款206000元，梅山预付款1295400元，合计1501400元；以上（1、2、3项）工程预付款合计3715400元，打入总公司账号；4、章壮富已收顾晓峰款合计2375000元；5、石门坎开发票税金44230.72元；6、开外进证车旅费510元＋转账手续费100元＋质保金32400元；7、未付余款合计：3715400元－（2375000元＋44230.72元＋510元＋100元＋32400元）＝1263159.28元＋60000元（投标保证金）＝1323159.28元－37154元＋170000元；（注：此款未扣管理费，已扣除的质保金32400元由章壮富提供手续给总公司后，质保金款打入章壮富卡内）；8、投标保证金不收管理费。”章壮富方的代表李义生、第三人的代表施海霞在上述《对账单》上签字。第三人对以上《对账单》中未付工程款的数额为1456005元不持异议。为承接上述工程，章壮富向聚峰公司交纳了10万元的合同保证金，后增加至20万元，2012年12月聚峰公司又以私刻公章可能造成其损失为由留置章壮富20万元作为保证金。以上40万元保证金，聚峰公司至今未退还章壮富。章壮富认为该40万元保证金应予退还，且该保证金并不包括有关工程的质保金，该款其将另行主张。聚峰公司表示收取该40万元属实，可以退还保证金，如果办完手续后可以退还，但和本案无关。（五）章壮富催要工程款及本案争议等情况2011年5月28日《对账单》签署后，章壮富向第三人催要工程款，第三人表示会尽快还清款项。章壮富提供了一份资金申请表以证明聚峰公司对章壮富实际施工等情况知晓，在该申请表中，第三人请求聚峰公司扣除管理费后将工程结算款汇入章壮富账户内。聚峰公司经营部审核后提起公司领导批准，最后由聚峰公司财务部办理具体付款事宜。聚峰公司、第三人对此证据的真实性无异议，但认为系另外工程材料，与本案无关。2011年6月第三人顾晓峰向章壮富出具了一份《借条》及《承诺》，称2011年6月4日借章壮富人民币1837000元整，承诺于2011年10月30日前归还此款，到期不还按照每月百分之五计算违约金。但到期后第三人并没有还款。2011年12月11日第三人再次向章壮富出具承诺书，称第三人欠章壮富所有款项在2011年11月（注：应为12月）12日中午12点前归还50万元，余款在2011年12月20日前全部结清，如不能结清，第三人承担由此造成的章壮富一切损失。但到期后，第三人仍未还款。之后，章壮富遂多次催要工程款，均未果。2011年12月18日章壮富出具书面《协议书》，主要内容为章壮富委托余天发在2011年12月18日至2012年1月18日将顾晓峰所欠章壮富的借款（壹佰捌拾叁万柒仟元整）全部要回，并打入章壮富姓名的指定卡内到账后，章壮富给付余天发现金贰拾万零贰仟元整。2011年12月19日章壮富、余天发又与张红林签订了一份《授权委托书协议》，其内容与前述《协议书》基本相同，委托期限为2011年11月19日至2012年1月10日。经余天发、张红林向第三人顾晓峰催要上述欠款，第三人向张红林、余天发交付了2012年1月2日至10日共5张工商银行转账支票，支票金额合计1637000元，出票人为南京珠峰建筑工程有限公司（第三人为该公司法定代表人），支票存根上的用途均注明为“还章壮富款”，支票编号、出票日期、金额分别为：①支票票号02561831，2012年1月2日，453300元；②支票票号02561832，2012年1月5日，40万元；③支票票号01786260，2012年1月6日，183700元；④支票票号01786262，2012年1月8日，30万元；⑤支票票号02561828，2012年1月10日，30万元。张红林在2011年11月25日至2012年1月9日期间，就收到上述五张支票一事向第三人出具了五张小收条和一张总收条，在五张小收条中称分别收到顾晓峰支票（票号……）换现金（金额分别等同支票上金额）；而在总收条中言明收到以上五张支票，合计1637000元，另加上顾晓峰已汇给章壮富20万元，合计1837000元整。对于第三人所称的2011年11月、12月分两次共支付章壮富20万元款项的事实，章壮富不持异议。（六）诉讼及原审法院调查情况由于章壮富、聚峰南京分公司及第三人为工程款支付等问题协商处理未果，致产生矛盾。2012年4月章壮富曾另案诉至原审法院，要求聚峰公司、聚峰南京分公司支付工程款1837000元并赔偿损失等。2013年9月由于对第三人有无向章壮富委托催款人付清工程款等事实存在争议等原因，章壮富对该案撤诉。2013年10月，章壮富再次向原审法院起诉，要求聚峰公司、聚峰南京分公司及第三人连带支付工程款余款1456005元、保证金40万元及有关银行利息损失等共计3820781元。本案原审审理期间，经原审法院联系，余天发、张红林向原审法院陈述了曾于2012年1月9日持第三人交付的五张支票原件到银行取款转账，但被银行工作人员告知支票账户中没有款项，无法支取转账，张红林没有领取支票中的任何款项，因为在支票出票日后十日内必须取款，过期即失效，故保留支票原件，现提交法院以备核查。根据章壮富申请，原审法院对以上五张支票所对应的银行账户进行了查询，结果为五张支票的银行账户内在有效期内并无充分款项可供支取转账。第三人对以上五张支票原件的真实性不持异议，但坚持认为已付清余款。第三人另提交了张红林等人收取其款项的领款凭条等证据材料复印件。章壮富对该证据的真实性不予认可，且认为该证据反映的款项往来与本案无关，不能证明第三人的观点。原审审理中，聚峰公司、聚峰南京分公司认为其已将工程款全部支付第三人，第三人与章壮富工程款结算与其无关。聚峰公司提供了付款统计及付款明细说明等证据材料，认为其已经将涉案工程款（六个苏果超市工程）全部支付第三人，并不拖欠工程款。章壮富对此不予认可，认为聚峰公司的证据材料不能证明其主张，且聚峰公司应对第三人拖欠章壮富的工程款承担连带责任。因当事人意见分歧较大，致本案原审未能调解解决。原审法院认为，当事人的合法权益受法律保护。装饰装修施工合同是承包人进行装饰装修施工，发包人支付价款的合同。根据我国《建筑法》的规定，各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动系建筑活动；从事建筑活动应当遵守法律、法规，不得损害社会公共利益和他人的合法权益。本案所涉六个苏果超市装饰装修施工属于建筑活动，应当遵守我国《建筑法》等法律法规的规定。我国《建筑法》规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程，禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程；禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程；禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人；禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。我国《合同法》规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，第三人并无相应施工资质而以聚峰公司名义承接工程，双方之间系挂靠关系。第三人在承接涉案六个苏果超市装饰装修施工合同之后，借用聚峰公司的施工资质与发包方订立协议，并将涉案工程违法分包给不具有施工资质的章壮富个人进行施工，违反了法律法规的强制性规定，符合我国《合同法》第五十二条第五项规定的合同无效情形，故第三人以聚峰南京分公司的名义与章壮富订立的涉案工程分包协议，以及章壮富、聚峰南京分公司之间订立的分包协议，均为无效合同。根据法律规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，涉案工程已经竣工并交付业主使用，故章壮富可参照合同约定要求支付工程价款。根据2011年5月28日章壮富与第三人签署的《对账单》的内容，以及第三人事后书写字据确认的数额，第三人拖欠章壮富工程款余款的数额为1456005元，原审法院对此予以确认。虽然此后第三人向章壮富出具过《借条》，但双方并无真实借款合意，亦无实际交付借款的事实，且第三人也在此后的承诺书中写明为欠款，故双方之间仍为拖欠工程款所引发的债权债务关系。聚峰公司认为章壮富与第三人系借款关系、章壮富主张债权与其无关的抗辩理由，无事实依据，不符合法律规定，原审法院不予采纳。章壮富要求支付工程款余款的诉讼请求，符合法律规定，原审法院予以支持，但该1456005元欠款中应扣除第三人此后支付的20万元款项。关于第三人是否付清《对账单》中所列1456005元工程款余款的问题。本案第三人作为负有履行付款义务的一方当事人，应当对其付款事实承担证明责任。第三人提供的章壮富委托代理人张红林出具的收到五张支票的收条，可以证明第三人曾开具并交付支票，但该事实的成立并不表示其已经实际付清欠款，在账户金额不足、支票尚未变现的情况下，被告的付款义务并未最终履行。事实上，根据章壮富提供的承诺书、第三人向张红林出具的五张支票原件等证据，结合原审法院向张红林、余天发等人调查核实情况，以及原审法院向银行调取的五张支票对应账户的资金余额情况，可以确认第三人指定的支票付款账户并无对应资金，该支票应为空头支票，现章壮富方已经将五张支票的原件提交原审法院，第三人并未提供其已付清余款的其他证据，故应承担举证不能的不利后果。对第三人认为其已经付清余款的抗辩，原审法院不予采纳。因此，第三人应当承担继续付款等民事责任。章壮富要求第三人支付工程款余款的银行利息，属于章壮富的法定孳息损失，符合法律规定，原审法院予以支持，但计算标准应自2011年5月29日至2014年8月31日按照银行同期贷款利率计算。章壮富要求按照四倍银行贷款利率计算的主张，不符合法律规定，原审法院不予支持。关于聚峰公司应否承担连带责任的问题。根据规定，建设工程挂靠人以被挂靠人名义订立施工合同，因履行该合同产生的民事责任，挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任。本案中，对于第三人借用其名义、资质承接工程并违法分包给章壮富施工的事实，聚峰公司明知并予以配合；对聚峰公司及第三人之间系违法借用资质的挂靠关系，聚峰公司亦予认可，故聚峰公司应对第三人因该挂靠工程所产生的对外债务承担连带责任。章壮富要求聚峰南京分公司与第三人承担连带还款责任，符合法律规定，原审法院予以支持。聚峰南京分公司系聚峰公司的分支机构，聚峰公司应当对聚峰南京分公司的债务承担补充清偿责任。聚峰公司在承担付款责任之后，可依法另行向第三人主张权利。对于聚峰公司收取章壮富的涉案40万元保证金，聚峰公司应当退还，第三人作为挂靠人亦应与聚峰公司承担连带责任。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、第五十八条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十二条、第二百八十六条，《中华人民共和国建筑法》第二条、第五条、第二十六条、第二十八条、第二十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条以及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院判决：一、江苏省聚峰建设集团有限公司南京分公司、第三人顾晓峰于判决生效之日起五日内一次性连带支付章壮富工程款1256005元、保证金40万元合计1656005元，并支付该款自2011年5月29日起至2014年8月31日止按照银行同期贷款利率所计算的利息。二、江苏省聚峰建设集团有限公司对江苏省聚峰建设集团有限公司南京分公司的上述第一项债务承担补充清偿责任。如当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费45996元，由章壮富负担17996元，江苏省聚峰建设集团有限公司南京分公司、江苏省聚峰建设集团有限公司、第三人顾晓峰共同负担28000元（章壮富已预交45996元，故聚峰公司、聚峰南京分公司及第三人在给付上述款项时一并将该28000元给付章壮富）。聚峰公司不服原审法院判决，向原审法院提起上诉称：一、原审法院未查清被上诉人与原审第三人之间签订承包协议及案涉工程的施工事实均与上诉人无关，上诉人与被上诉人之间签订的承包协议与本案并非同一法律关系。2006年3月29日，原审第三人顾晓峰以聚峰南京分公司（壹部）的名义与上诉人签订《江苏省聚峰建设集团有限公司经营考核责任书》，约定聚峰南京分公司（壹部）由原审第三人负责经营，自负盈亏。涉案的六个苏果超市装修改造工程系以上诉人名义承接，由原审第三人负责施工。2007年12月25日，原审第三人顾晓峰以聚峰南京分公司的名义与被上诉人签订一份《承包协议》，该协议上原审第三人加盖了其非法私刻的聚峰南京分公司的印章。2010年10月6日原审第三人又擅自以聚峰南京分公司及聚峰南京分公司一部的名义与被上诉人签订一份《江苏省聚峰建设集团有限公司内部合作协议书》，擅自约定有关苏果超市装饰工程交由被上诉人负责承包施工。在该协议书上加盖了由原审第三人私刻的聚峰南京分公司、聚峰南京分公司一部印章，原审中，经上诉人申请鉴定，该印章为私刻。上诉人已就原审第三人私刻公章行为向公安机关报案，公安机关已立案侦查。因此，上诉人与原审第三人之间存在挂靠关系，但上诉人从未授权原审第三人将其承接的工程再行转包或分包，原审第三人以伪造公章的形式与被上诉人签订合同，其行为后果应当由原审第三人承担。案涉的苏果超市装饰六个工程，系上诉人名义承接，由原审第三人挂靠施工，与被上诉人之间并无法律关系。关于2010年9月1日，上诉人与被上诉人签订的《聚峰公司经营考核责任书》约定，由被上诉人承包上诉人的南京第一工程部等事项，该合同系上诉人与被上诉人之间直接发生的挂靠合同关系，其指向的是以上诉人名义承接的苏果超市淮南假日广场和铜陵市金山路超市装修工程。二、案涉的苏果超市工程款的归还已由被上诉人与原审第三人达成一致，双方明确与上诉人无关，且已由双方实际履行。2010年11月16日，在上诉人员工盛小平的见证下，原审第三人顾晓峰以聚峰南京分公司一部的名义、被上诉人以苏果超市项目部的名义签订了一份《协议书》，该协议书说明淮南苏果超市和铜陵苏果超市装修工程，属于双方之间直接发生的挂靠关系，由双方直接结算。该协议也说明除了被上诉人挂靠上诉人的淮南苏果超市装修工程和铜陵苏果超市装修工程外，属于被上诉人与原审第三人之间发生的分包关系。原审第三人与被上诉人之间直接发生分包关系的工程项目的经济责任明确，债务的承担限定在双方之间，与上诉人无关。该协议签订后，各方均按照协议履行。2011年5月28日被上诉人与原审第三人就涉案六工程的工程款进行了对账并签署了对账单，明确了数额为1456005元。2011年6月，原审第三人向被上诉人出具了借条及承诺，嗣后，原审第三人直接向被上诉人归还了部分款项。说明原审第三人和被上诉人之间对债务进行了清算，将双方之间工程款项及利息损失转化为借款的形式，表明双方就涉案工程款的债务关系与上诉人无关。三、原审判决错误地将与本案无关的属于另一法律关系的40万元保证金并入本案处理，属于事实认定和法律适用的错误。本案审理的是苏果超市南京市六个工程项目的欠款，经原审第三人和被上诉人对账，并不包括任何保证金的内容，而40万元保证金是被上诉人为了履行双方2010年9月1日签订的合同，承接淮南、铜陵苏果超市工程直接向上诉人交纳的，显然与本案的工程无关。综上，请求二审法院：撤销原审判决，改判驳回被上诉人的原审诉讼请求。被上诉人章壮富答辩称，被上诉人认为原审法院审理查明事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求维持原判。原审被告聚峰南京分公司述称，同意上诉人的意见。本院二审查明的事实与原审一致。二审中，上诉人及原审被告提供2015年3月25日，南通市公安局开发区分局刑事侦查大队对顾晓峰所作的讯问笔录，证明顾晓峰与章壮富结算及顾晓峰私刻公章与章壮富签订协议。被上诉人章壮富对该证据的真实性认可，但认为该笔录不能达到上诉人的证明目的。原审第三人顾晓峰对该证据的真实性、合法性、关联性均予认可。被上诉人章壮富提供如下证据：1、苏果章壮富结账单，该证据系2012年12月24日出具，证明上诉人扣留被上诉人保证金的事实是经过双方确认的。2、2010年11月22日上诉人出具的收据一份，证明2010年11月22日，被上诉人向上诉人缴纳了10万元保证金。上述两份证据证明，被上诉人合计向上诉人缴纳了保证金40万元。上诉人聚峰公司及原审被告聚峰南京分公司质证后认为：1、对苏果章壮富结账单的真实性认可。2、对收据的真实性认可，但认为该收据系苏果安徽工程的保证金，与本案无关。原审第三人顾晓峰对被上诉人提交的两份证据不予质证。本院另查明，2010年11月16日，原审第三人顾晓峰以聚峰南京分公司一部名义与被上诉人章壮富以苏果超市项目部名义签订《协议书》载明，兹有苏果超市工程项目部承接淮南假日广场及铜陵金山路项目，经双方协商同意。来往结算由江苏聚峰总公司和章壮富直接结算（按总公司同章壮富协议执行）。在此二项工程以外的工程款来往，苏果打入总公司后，为加快资金流转、减少中间手续，由分公司直接向总公司申请，公司扣除管理费及税收后、余款打入项目部章壮富卡上。另财务结算二项工程之前的工程项目，所有的债权、债务均由南京分公司一部顾晓峰和项目部章壮富负责，双方承诺，如有发生一切债务等责任均由南京分公司一部和项目部承担，与总公司无关。本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定，建设工程合同是承包人进行工程施工建设，发包人支付价款的合同。结合本案双方当事人的诉辩情况，本案的争议焦点为：一、上诉人聚峰公司对涉案欠付工程款是否应承担补充清偿责任；二、原审第三人顾晓峰与被上诉人章壮富签订于2010年11月16日签订的协议书是否确定涉案的苏果超市工程款支付与上诉人无关；三、被上诉人交纳的40万元保证金是否应退还。一、关于上诉人聚峰公司对涉案欠付工程款是否应承担补充清偿责任问题。本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给原审第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给原审第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。《中华人民共和国公司法》第十四条规定，公司可以设立分公司。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的建设工程施工合同无效。第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，2006年3月29日，原审第三人顾晓峰以聚峰南京分公司（壹部）的名义，与聚峰公司签订《江苏省聚峰建设集团有限公司经营考核责任书》，该责任书约定，聚峰南京分公司由原审第三人顾晓峰负责，原审第三人为聚峰南京分公司经理兼壹部经理。嗣后，原审第三人顾晓峰以上诉人聚峰公司的名义承接了涉案的苏果超市六项装修工程。虽然2010年10月6日，原审第三人以聚峰南京分公司及聚峰南京分公司一部的名义与章壮富签订的《江苏省聚峰建设集团有限公司内部合作协议书》上加盖的“聚峰南京分公司”印章经鉴定与样本印章非同一枚印章，但上诉人聚峰公司授权原审第三人顾晓峰为聚峰公司南京公司负责人，原审第三人顾晓峰以聚峰南京分公司的名义与被上诉人签订承包协议，协议签订后，被上诉人即对涉案六个苏果超市装修工程进行了施工。被上诉人亦通过上诉人、原审第三人实际领取了案涉六项工程部分工程款，且2012年12月24日，上诉人核定的苏果章壮富结账单亦表明其对章壮富所施工的涉案工程是明知的，因此，上诉人对原审第三人以聚峰南京分公司的名义将涉案工程分包给上诉人施工不知情，应由原审第三人承担责任的意见，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。因分公司不具有法人资格，原审判决上诉人就其给付义务承担补充清偿责任，并无不当。二、关于原审第三人顾晓峰与被上诉人章壮富签订于2010年11月16日签订的协议书是否确定涉案的苏果超市工程款支付与上诉人无关问题。本院认为，2010年11月16日，原审第三人顾晓峰与被上诉人章壮富签订《协议书》载明，案外淮南假日广场及铜陵金山路项目工程，由江苏聚峰总公司和章壮富直接结算，在此二项工程以外的工程款，由分公司直接向总公司申请，公司扣除管理费及税收后、余款打入项目部章壮富卡上。虽然双方约定财务结算二项工程之前的工程的债权、债务均由南京分公司一部顾晓峰和项目部章壮富负责，双方承诺，如有发生一切债务等责任均由南京分公司一部和项目部承担，与总公司无关，但是该约定并未免除聚峰公司向被上诉人支付工程余款的责任。因此，上诉人认为案涉苏果超市工程款支付已由被上诉人与原审第三人已经达成一致，与其无关的上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。由于原审第三人顾晓峰并无证据证明其已向被上诉人章壮富支付了工程余款，因此上诉人称2011年6月原审第三人顾晓峰向被上诉人出具的借条及承诺经双方合意将工程余款转化为借款，涉案工程款与上诉人无关的意见，缺乏事实依据，本院不予支持。三、关于被上诉人交纳的40万元保证金是否应退还问题。本院认为，2010年9月1日，聚峰公司与章壮富签订的《聚峰公司经营考核责任书》约定，由章壮富负责承包管理聚峰公司的南京第一工程部，承包期限为2010年9月1日至2012年8月31日，章壮富向总公司交纳十万元保证金，作为质量、安全、民工工资保证金。承包期满且经营的工程项目保修期满后合同失效。现双方约定的承包期已满，涉案的六项工程均已竣工验收并交付使用，上诉人理当将该保证金返还给被上诉人。上诉人聚峰公司上诉称，本案处理的是苏果超市南京市六个工程项目的欠款，而40万元保证金是被上诉人为了履行双方于2010年9月1日签订的合同，承接淮南、铜陵苏果超市工程直接向上诉人交纳的，与本案的工程无关，但上诉人并无证据证明保证金系用于承接淮南、铜陵苏果超市工程而交纳，且上诉人聚峰公司出具的苏果章壮富结账单表明，对账单所涉均为涉案工程，增加保证金10万元系考虑到假公章的风险，保证金由10万元增加至20万元，暂留置20万元保证金系章壮富滥用诉权对聚峰公司经济和信誉造成损失问题，该结账单载明增加的保证金均未明确指向案外淮南、铜陵苏果超市工程。因此，上诉人聚峰公司认为40万元保证金与本案无关，不应退还的意见，缺乏事实依据，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费45996元，由上诉人江苏省聚峰建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审　判　长　　张晗庆代理审判员　　吴　勇代理审判员　　马　帅二〇一五年五月二十五日书　记　员　　罗程允搜索“”