（2015）菏民三初字第70号
裁判日期: 2015-05-25
公开日期: 2016-08-23
案件名称
江苏南通三建集团有限公司与山东吉仕置业有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书
法院
山东省菏泽市中级人民法院
所属地区
山东省菏泽市
案件类型
民事案件
审理程序
一审
当事人
江苏南通三建集团有限公司,山东吉仕置业有限公司
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国合同法》：第八条第一款，第五十二条，第五十八条
全文
山东省菏泽市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）菏民三初字第70号原告：江苏南通三建集团有限公司。法定代表人：黄裕辉，该公司董事长。委托代理人：张元曦，该公司法务人员。委托代理人：范永伟，系该公司员工。被告：山东吉仕置业有限公司。法定代表人：须攀峰，该公司董事长。委托代理人：李红梅，山东天清律师事务所律师。委托代理人：朱强强，上海市江南律师事务所律师。原告江苏南通三建集团有限公司（以下简称“南通三建公司”）因与被告山东吉仕置业有限公司（以下简称“山东吉仕公司”）建设工程施工合同纠纷一案，原告于2015年4月30日向本院起诉。本院于2015年7月21日公开开庭进行了审理。原告南通三建公司的委托代理人张元曦，被告山东吉仕公司的委托代理人李红梅、朱强强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告南通三建公司起诉称：2008年12月27日，原、被告双方签订建设工程施工合同一份，工程名称为山东吉仕大酒店及锦绣豪园小区，总建筑面积为49434平方米。合同签订后，原告即组织进场施工。但被告未能按照合同约定支付工程预付款，也未能按工程进度支付工程进度款。由于被告无力支付相应的工程进度款，原告不得不于2009年4月10日停止该工程的施工。2010年9月，被告向原告支付了404万元的工程款，原告于2010年9月16日恢复施工。但之后被告仍不能够按工程进度支付工程款，导致原告无法继续施工，于2011年1月再次停工。2011年6月2日，经多方协商，被告提出提前终止施工合同，要求原告退场，原告同意。停工期间原告多次提出停工期间的补偿问题，被告一直未明确回复。2011年7月，原告根据已完成的工程量向被告提交了工程款结算报告。被告收到原告结算报告后，经审核后将原告的结算报告递交第三方进行审价。但该审价中对门卫、道路、场地、围墙、桥梁等零星工程未涉及，经原告结算，该部分的费用共计336775.14元。另外，关于两次停工损失及解除施工合同给原告造成的损失，原告也多次向被告提出补偿请求，但被告一直不予以确认。经原告结算该部分损失共计6014430.75元（暂估），为维护原告的合法权益，请求1、判令被告支付门卫、道路、场地、围墙、桥梁等零星工程费用共计336775.14元，并以该欠款金额为基数自2013年10月18日起至判决生效之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付利息；2、依法赔偿原告停工损失和解除合同逾期利润损失共计6014430.75元。原告当庭变更第2项请求为要求被告赔偿原告停工损失6014430.75元。被告山东吉仕公司答辩称：一、就原告主张的零星工程费用。零星工程的费用已经体现在2011年8月16日的决算报告中，且已另案处理，不应重复计算，原告该项诉讼请求不应得到支持。另外，原告主张的部分零星工程已经移交给山东菏建建筑集团有限公司，与被告无关。二、就原告主张的停工损失。首先，两次停工均是原告自身原因导致，即便有损失也应由原告自行负担。其次，原告诉请的损失数额虚假，原告曾在（2013）菏民三初字第85号案中主张该项权利，后主动放弃，原告该项主张没有事实根据和法律依据。再次，原告主张的两次停工时间与实际不符。第一次停工是在2009年4月10日至6月30日，该次停工是因为原告违法分包所承包工程，并收取保证金引起纠纷所致，当时原告的现场管理人员逃离现场，无法继续施工。第二次停工时间为2009年11月10日至2010年7月28日，该次停工是原告管理混乱和现场人员配置不合理造成。两次停工均是原告自身原因所导致。原告又当庭撤回要求解除合同预期利润损失，但是请求数额没有变更，可见原告要求赔偿数额有极大的随意性，且没有计算依据。原告南通三建公司为证明其主张，向本院提交如下证据：证据1、《建设工程施工合同》一份，拟证明原、被告双方于2008年12月27日签订《建设工程施工合同》一份，依法建立了建设工程施工合同关系。证据2、工程计算报告一份，拟证明涉案工程由被告山东吉仕公司鉴定造价为13510268.17元，该工程造价内容未包含原告施工的道路、桥梁等零星工程，该结算书已经由（2013）菏民三初字第85号判决所确认。证据3、原告制作机械停止台班费用汇总表1页及明细表3页，拟证明因涉案工程停工，原告在施工现场闲置的两台塔吊及灰浆搅拌机的停工损失973043.75元。证据4、停工人工补贴费用汇总表、工资发放明细表及考勤表（2009年4月至2010年9月，2011年1月至2011年5月间），拟证明因涉案工程停工，原告在施工现场闲置的劳务人员及管理人员停工期间工资发放数额及人工停工损失计算明细，停工损失5041360元。证据5、工程签证单8张及原告自行制作单位工程投标报价汇总表9页，拟证明原告所施工的零星工程及该工程造价336775.14元。证据6、工作联系单、函、通知及补充协议共计十三份，该组证据拟证明因被告未办理施工许可证、进度款支付不到位及被告内部股权发生变更导致工程无人管理，造成停工。证据6.1工作联系单（2010年10月10日）；证据6.2通知（2011年5月16日）；以上两份证据共同证明涉案工程自2009年开始一直到2010年9月份之间发生了停工。证据6.3工作联系函（2009年12月5日），拟证明被告未办理工程合法开工手续，涉案工程被行政部门责令警告。证据6.4公函（2010年1月23日)，拟证明被告未办理施工手续，无法正常施工，停工八个月，原告施工了涉案工程的门卫、道路、场地、围墙、桥梁等零星工程。证据6.5律师函（2010年2月4日)，拟证明涉案工程发生停工的事实。证据6.6补充协议，拟证明被告内部发生股权转让的事实，而由于股权变更实际控制人的变化，造成涉案工程无人管理，工程处于停工状态。证据6.7公函一份，拟证明被告未办理施工手续，原告于2009年12月5日、2010年1月23日向被告发函的事实，被告未能及时支付工程进度款的事实。证据6.8公函复印件一份（原件丢失），拟证明被告承认未办理工程手续，且认可原告确实发生了停工损失，但是被告认为停工损失发生在股权变更之前，应当由原来股东承担。证据6.9公函一份，拟证明被告承认原告存在停工损失，但被告认为该损失应当由原股东承担。证据6.10函一份，拟证明被告未办理施工许可手续及工程进度款支付不到位造成原告被迫停工。证据6.11公函，拟证明原告停工的事实及停工原因。证据6.12公函一份，拟证明被告未办理施工手续，工程进度款不到位，原告停工两年的事实，涉案工程的零星工程道路、桥梁、围墙及门卫等工程由原告施工。证据6.13质量监督报监的意见（2011.11.10）复印件，拟证明因被告未办理开工手续的情况下开工，被行政部门要求停工检测并处罚的事实。证据7.1菏泽花王锅炉设备有限公司销售合同一份，拟证明原告为施工涉案工程购买Q7240塔式起重机一台，并用于涉案工程。证据7.2机械设备租赁分包合同一份，拟证明原告为施工涉案工程租赁塔吊一台。证据8、照片打印件54张，拟证明2010年9月6日涉案工程停工时在施工现场闲置了塔吊两台及搅拌机一台。被告山东吉仕公司对原告提交上述证据发表如下质证意见：对证据1的真实性无异议，但案涉工程因未招投标，该合同已被生效判决认定无效；对证据2的真实性无异议，该份结算报告已经包含了临时设施的费用，不能证明原告的证明目的；对证据3的关联性、合法性、真实性均有异议，系原告自行制作且与后面的证据7相互矛盾；对证据4关联性、真实性均不予认可，系原告自行制作，且与停工时间不相对应，特别是第二次停工时间长，也没有采取措施避免损失扩大，停工后那么多工人滞留现场有违常理；对证据5的真实性有异议，双方于2008年12月27日签订合同，不可能在2009年1月2日就有那么多签证，且签证单上没有监理单位印章，证据5中的汇总表系原告自行制作，不予认可；对证据6中的6.1和6.2的真实性无异议，但不能证明是被告原因造成停工，该两份证据仅是各方对停工事实的确认；对证据6中的6.3、6.4、6.5、6.7至6.13不予认可，被告没有收到，且有的系复印件；对6.6的真实性无异议，但与本案无关，股东变更没有进行工商登记，不影响工程施工；对证据7的真实性无法确定，其中销售合同没有签章，双方是否实际履行亦无法确定，不能确定该份证据记载的设备是案涉工地现场的塔吊；证据8拍摄的确系案涉工地现场，但仅显示一台塔吊，最后一张照片没有拍摄时间，也不能确定是在案涉工地所拍摄。被告山东吉仕公司为证明其主张，向本院提供如下证据：证据1、2011年8月16日结算报告一份，拟证明原告所主张的临时设施费中，有8万余元包括在结算报告中，已另案处理，原告不应重复主张。证据2、2013年12月23日中院庭审笔录第16页和盖有山东菏建建筑集团有限公司的清单3张，拟证明除结算报告中部分临时设施费外，其他临时设施已移交山东菏建建筑集团有限公司。证据3、案情说明表一份及范永伟（2009年6月23日）、王辂（2009年6月17日、7月13日）询问笔录各一份，拟证明原告存在非法转包、违法分包，因非法收取他人押金，引起纠纷，导致原告两次停工。证据4、2013年12月14日成武县锦绣明珠园城建项目指挥部证明一份和济南中建建筑设计院2013年12月10日证明各一份，拟证明停工时段为2009年4月10日-2009年6月30日和2009年11月-2010年7月28日，停工原因系原告非法转包、违法分包所致，停工期间不存在人员窝工现象。证据5、成武县县委、县政府【2015】8号通知一份，附成武县部分城建重点工程指挥部人员名单（被告片区位于第13项），拟证明成武县锦绣明珠园城建项目指挥部系成武县县委、县政府为加快城市建设重点项目进度而设立的。证据6、2010年7月19日范永伟借条复印件一份、中国工商银行业务委托书一份【该证据在（2013）菏民三初字第85号庭审时已交原告质证对账认可，现在该原件在税务局】，拟证明原告2010年7月28日第二次复工是客观真实的。证据7、2008年山东省建设工程施工机械台班单价表打印件一份，拟证明原告在案涉工地使用塔吊型号为40型，力矩20型单价为200.48元；力矩60型单价为405.43元；原告主张40型的单价737.93元显然是虚假的。证据8、借条复印件一张（情况同证据6），拟证明02号塔机购买时间为2010年12月17日，在第二次停工之后，不存在窝工损失。证据9、2011年4月17日监理工作联系单复印件一张、2011年5月18日被告工程部给原告的“对项目进度的要求”函复印件求一张，拟证明2011年6月2日前一直施工，原告主张2011年6月2日停工是虚假的。原告南通三建公司对被告提交上述证据，发表如下质证意见：对证据1无异议，但其中包含的临时设施与原告主张的零星工程系并列工程，并非临时设施的子项目；对证据2无异议；对证据3的真实性无法确认，对合法性、关联性均有异议，该笔录没有得到刑事判决的认定，被告自公安机关复印违反程序规定；对证据4的真实性无法确认，对合法性、关联性有异议，城建指挥部是临时设立，济南中建建筑设计院是被告委托的监理方，不能证明案件事实；对证据5的真实性无异议，但与本案无关；对证据6无异议；对证据7有异议，申请对零星工程造价及停工损失进行鉴定；对证据8未发表质证意见；对证据9有异议。根据原、被告的举证、质证、庭审情况，本院经审理认定如下事实：2008年12月27日，原、被告签订《建设工程施工合同》一份，上述合同约定原告承包被告在成武县××东段北侧的山东吉仕大酒店及锦绣豪园小区工程；双方就合同价款（96431970元）、计价方式、工程款（进度款）支付等进行约定；并约定发包人如不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。案涉工程未经过招标投标。后原告施工，未全部施工完毕上述合同约定的工程时即停工，原告撤离工地现场。2013年11月4日，原告南通三建公司向本院起诉，要求被告支付欠付工程款及逾期违约金，支付临时设施及现场生活、办公用品、机械、电器主要周转材料等费用1807703元及窝工费用、机械台班费6014430.75元。本院于2014年4月14日作出（2013）菏民三初字第85号判决，认定原、被告就案涉工程签订的上述《建设工程施工合同》因未经招投标程序而无效，截止2011年9月1日被告尚欠原告工程款5860861.64元，判决被告支付原告上述工程价款并自2011年9月1日计付利息。该判决依据2011年8月16日的工程结算报告认定原告完成工程的造价为13510268.17元，工程结算报告显示上述造价包含临时设施费用共计79741.99元。在（2013）菏民三初字第85号案审理过程中，原告放弃要求被告支付零星工程价款336775.14元和窝工费、机械台班费6014430.75元的主张，现在本案中主张，并将原来主张的窝工费、机械台班费改为停工损失、预期利润损失，后又改为停工损失，数额没有变动。在上述85号案中原、被告认可案涉工程两次停工时间为2009年4月10日至6月30日、2009年11月10日至2010年7月28日。原告主张上述停工期间的人工工资及机械设备台班费损失共计6014430.75元，且主张造成原告停工的原因有三个：分别为被告股权变更导致工地无人管理，原告被迫停工；被告未及时办理施工许可证导致停工；被告未按照约定支付工程进度款导致原告停工。被告在2010年3月涉及股权变更，原告提交了被告股权转让补充协议，该协议不显示股权变更与案涉工程停工的关系。2011年11月10日，原、被告收到成武县建筑工程质量监督站《关于吉仕大酒店、锦绣明珠园质量监督报监的意见》，指出其在未办理建设工程质量报监手续的情况下擅自开工建设，要求其就已经施工完成部分的施工资料报送审查并报该站备案。关于原告主张的被告未按照约定支付工程款（进度款），原告提交了联系单、联系函、律师函等落款时间均在2010年以后，综合被告的回函及监理单位联系单及已生效的（2013）菏民三初字第85号判决认定被告确实欠付原告43%的工程款，且原告在完成相应工程量后向被告主张工程款及损失。原告未提供其第一次停工（即2009年停工）时曾向被告发函要求其支付工程款（进度款）。原告主张两次停工期间工地现场闲置工人人数分别为80人、150人，并要求人工损失按照合同约定的零星工80元/日计算。原告为证明两次停工期间的闲置设备损失提供了塔式起重机销售合同一份、租赁合同一份，租赁合同显示月租金13000元，销售合同显示2010年11月4日购进、11月12日提货。原告就其主张的搅拌机提供照片一张，显示有搅拌机一台，被告不认可照片系案涉工地现场。双方关于原告在本案中主张的零星工程款意见不一致。原告认为在本案主张的零星工程与上述结算报告中的临时设施费无关，被告应予支付；被告认为原告在本案中主张的零星工程是临时设施，价款已经包含在上述结算报告的临时设施费中，不应重复支持。双方不能就该部分工程的计价方式达成一致意见，原告认可其主张的零星工程即为记载于其所提交8张工程签证单中的工程，且该8张工程签证单上的手写款项数额及所附汇总表记载的工程款数额为其自行计算。上述8张工程签证单加盖了原告山东吉仕项目部印章和被告工程部印章并由其工作人员签字。上述工程签证单记载原告完成的工程如下：1、住宅楼及酒店场地绿化铲除及场地平整（场地平整面积按施工总平面图计算）、东侧门卫室（工程量按门卫室施工图纸计算），该签证单没有计价方式或者工程价款；2、酒店部分路面破除，破除面积为425平方米，台班费为4500元，路面破除后采用铲车拉运场地西侧计三个台班，费用3900元；3、因酒店基础工程灌注桩施工期间，泥浆没有具体排放位置，经业主、监理、施工方协商将泥浆排至南侧河道内，待泥浆沉淀后再挖除，河道淤泥清除机械费用12000元；4、因酒店基础工程降水需要钻井四口，其中一口原先已打好，另外三口水井为9750元，每口水井排水台班费为63元/台班，台班费以最后发生的台班数为依据；5、因业主未提供水通，根据业主指示现场打深水井两口，费用10500元；6、原厂区西侧污水排水管道挖除并回填，台班费1120元，该签证单其余仅有管道长度、浇注规格，无计价方式或款项；7（两张）、应业主要求围墙东侧新增道路台班费1120元、河流位置道路铺设加筋水泥管并铺设碎石费用共计5192.8元、河流位置道路水泥管安装后回填土及两侧土坝挖除台班费1120元、道路位置土方平整并压实1120元和1000元、1120元、1000元，人工费2400元和1760元，其余无计价方式或款项。上述八张签证单记载的费用共计57608.2元。原、被告就上述签证单中没有计价方式或者款项的部分不能达成一致意见，经勘验，签证单上所记载的所有工程已不存在。经咨询（2013）菏民三初字第85号案中案涉主体工程造价鉴定部门，案涉主体工程造价鉴定中不考察临时设施实际情况，而是根据相关规定按照定额计算临时设施费用。本院认为：本案争议焦点有二，一是被告是否应支付原告零星工程款336775.14元；二是被告是否应支付原告停工损失6014430.75元。关于焦点一，原告认可其所主张的零星工程即为庭审中所提交的八张工程签证单所记载的工程。被告虽主张工程签证单中所记载工程属于临时设施，因临时设施费已在（2013）菏民三初字第85号案中予以支持，本案不应重复主张。但是被告没有明确指出上述案件中所支持的临时设施费包括哪些临时设施。经咨询造价鉴定部门得知主体工程造价中的临时设施费用是根据定额比例计算，并不实际考察临时设施建设情况。从案涉八张工程签证单看，为酒店基础工程降水所打井应附属于主体工程，在主体工程造价鉴定中已经考虑了包括降水费等在内的各项费用，故原告主张的该项费用9750元本案不予支持。即原告为支持其主张零星工程款提供的签证单中记载双方签章认可的款项为47858.2元，其余没有计价方式、无工程款项部分，经勘验也没有原告所主张的零星工程现场，依据现有证据无法确认其价款，本案不予支持，原告可待证据充分后另行主张权利。原告要求自（2013）菏民三初字第85号案立案之日2013年10月18日起计算利息，应予支持。关于焦点二，原告所主张停工损失（包含人工工资和机械设备台班费）。双方当事人认可案涉工程施工期间确实有两次停工即2009年4月30日至6月30日和2009年11月10日至2010年7月28日（261天）。双方签订的《建设工程施工合同》虽为无效合同，但双方实际系按照该合同履行，故原告停工系合同履行过程中发生事宜，应根据双方约定在被告未按照约定支付工程款（进度款）时告知被告后方可停工，并由被告承担相应停工损失。但是原告所提供其要求被告支付工程款（进度款）、赔偿损失的相关证据落款时间均为2010年及以后，不足以认定第一次停工（2009年）系因被告未按约定支付工程款（进度款）造成，且原告在被告未按约定支付款项向其主张权利，故对原告主张的第一次停工期间的损失不予支持。第二次停工期间，原告主张在第二次停工期间现场有工人150人并实际发放工资，其提供的证据均为其单方制作的清单，不予采信。根据建设工程一般停工情况，考虑需要工地现场需要人员留守看管，酌定原告留守人员为4人，工资参照合同约定的零工工资人均日80元计算，共计83520元（261天×80元/天/人×4人）。关于停工期间闲置设备损失，原告主张停工期间有两台塔吊、一台搅拌机，从原告提供的证据看：一台塔吊月租金13000元，第二次停工期间费用共计113110元（8.7个月×13000元/月）；另外一台系2010年11月份购买即在停工之后，故与本案无关。原告就其所主张的搅拌机仅提供照片一张，被告不予认可，原告未提供证据证实该照片即为案涉工地现场照片，亦未就其主张的搅拌机型号等提供相关证据，无法确认原告在案涉工地现场有其主张的搅拌机及损失情况，原告可待证据充分后另行主张权利。综上，原告第二次停工期间的人工和租赁设备损失共计196620元。关于停工原因，原告主张有三：一是被告股东变更，但原告未提供证据证明被告股东变更与停工之间的关系；二是开工时没有及时办理施工许可证等手续，就此原告仅提供了成武县建筑工程质量监督站的书面意见，并无要求停工之意，且时间是2011年11月10日，即两次停工之后；三是被告未按时支付工程款，综合原告向被告发函及被告回函和（2013）菏民三初字第85号生效判决，被告确实欠付原告工程款，且原告按照双方约定向被告主张工程款及损失，故被告应支付原告第二次停工期间的损失。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告山东吉仕置业有限公司于判决生效后十日内支付原告江苏南通三建集团有限公司零星工程款47858.2元及利息（利息自2013年10月18日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算至本判决确定的履行期限届满之日，如果被告在履行期限届满前自动履行，利息计算至自动履行之日）；二、被告山东吉仕置业有限公司于判决生效后十日内支付原告江苏南通三建集团有限公司停工损失196620元；三、驳回原告江苏南通三建集团有限公司其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费58008元，由原告江苏南通三建集团有限公司负担54402元，由被告山东吉仕置业有限公司负担3606元如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。审 判 长 梁春丽代理审判员 潘宜英人民陪审员 李保真二〇一五年五月二十五日书 记 员 刘福营 搜索“”