（2015）甘民一终字第97号
裁判日期: 2015-05-25
公开日期: 2015-08-06
案件名称
上诉人陕西建工安装集团有限公司与被上诉人西和县中宝矿业有限公司建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书
法院
甘肃省高级人民法院
所属地区
甘肃省
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
陕西建工安装集团有限公司,西和县中宝矿业有限公司
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第一百七十条第一款
全文
甘肃省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）甘民一终字第97号上诉人（原审原告）陕西建工安装集团有限公司。住所地：陕西省西安市含光北路***号。法定代表人孟坚，该公司董事长。委托代理人孟良，陕西德伦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）西和县中宝矿业有限公司。住所地：甘肃省陇南市西和县十里乡后川坝村。法定代表人邓鹏飞，该公司董事长。委托代理人尹生宝，甘肃泾江律师事务所律师。委托代理人柳耀鹏，西和县中宝矿业有限公司职工。陕西建工安装集团有限公司（以下简称陕西建工公司）与被告西和县中宝矿业有限公司（以下简称中宝矿业公司）建设工程施工合同纠纷一案，陇南市中级人民法院于2014年12月15日作出（2014）陇民一初字第2l号民事判决，陕西建工公司不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了开庭审理，上诉人陕西建工公司的的委托代理人孟良、被上诉人中宝矿业公司的的委托代理人尹生宝、柳耀鹏出庭参加了诉讼。本案现已审理终结。一审法院查明：2012年4月26日，原、被告签订《西和县中宝矿业有限公司四儿沟门黄金选冶厂建设工程施工合同》，合同约定：合同暂定总价款两千五百七十八万元整（25780000元），最终按照发包人委托的中介机构确定的审计结算价为准；合同签订后，施工队伍及主要设备进场，达到现场开工条件，经监理单位、建设单位确认后7日内，支付工程合同总价的15％；按照各专业工程均采用形象进度拨付，单项工程验收合格后支付至该工程价款的70％；待工程结算审核后，根据审定后的造价拨付至95％；承包人在工程竣工验收合格之日起30日内，向发包方递交竣工结算报告及完整的结算资料，工程结算由发包人审计，经审定的价款为本工程竣工结算价款；工程项目验收合格、备案手续完成后30日内，提交完整的结算资料，结算审核完成，双方确认后14个工作日内，支付到结算审核确认价的90％，并退还履约保证金和安全生产风险抵押金。该工程于2013年5月25日竣工，2013年5月31日原告提交被告进行工程竣工验收，2013年11月19日，被告方组织监理单位、施工单位、设计单位对该工程进行了竣工验收，并验收合格。自2012年5月17日起至2014年7月10日止，被告分15次共向原告支付工程款总计21998120．44元。2013年10月24日，被告向工程结算审核单位山东瑞华工程造价咨询有限公司报审结算，后因原告提供的结算资料不完整等原因，导致审核结算报告不能及时作出。陕西建工公司起诉称，2013年5月31日，原告正式向被告提交了工程竣工报告和结算资料，根据合同约定，被告应在收到原告递交的竣工结算报告及结算资料28天内，委托中介机构进行审计，但被告以种种理由不出具审计结果，怠于履行合同义务，造成原告工程款无法结算和回收，给原告造成了巨大的经济损失。另外，原告支付了被告500000元的履约保证金和300000元的安全生产风险抵押金，根据合同约定，上述两笔费用应该在工程交工后返还原告，该工程已于2012年12月交工，被告理应返还给原告。请求：1、判令被告支付原告工程款暂定为5000000元（以司法鉴定认定的合同总价扣除被告已付工程款作为判令被告应付工程款），以及自2013年4月1日起至判决生效之日按照日万分之一承担逾期付款违约金；2、判令被告返还原告500000元履约保证金和300000元安全生产风险抵押金并赔偿自2013年3月1日起至判决生效之日止的损失（按照同期银行贷款利息计算）；3、判令被告承担本案的诉讼费用以及评估费用。一审法院认为，双方当事人签订的《西和县中宝矿业有限公司四儿沟门黄金选冶厂建设工程施工合同》，是双方当事人的真实意思表示，合法有效，对双方当事人均具有约束力。审计核算单位山东瑞华工程造价咨询有限公司在被告中宝矿业对该工程验收合格后的第五日即接受被告中宝矿业的报审核算，因原告陕西建工提供的核算资料不完整，且其派去参与审计核算的工作人员不能按时参与审计核算，从而导致审计核算报告不能按时作出。按照合同约定，提供完整的审计核算资料是作为施工单位的原告陕西建工的义务，而非作为工程发包人的被告中宝矿业的义务，原告所举证据不能证明被告怠于履行合同义务而导致工程无法审计核算的事实。因该工程已于2013年11月19日进行了工程竣工验收并验收合格，对于原告完成的工程总量应该按照工程竣工验收合格证书来确定，且双方的施工合同中已经明确约定，对于工程总造价应该按照审计核算单位核算的价款为工程竣工结算价款，故原告陕西建工提出的对其工程总量和工程总造价进行司法鉴定的申请不符合司法鉴定的条件，本院不予准许，双方当事入应该按照合同约定互相配合进行工程审计核算以确认工程总造价。原告陕西建工所诉请求判令被告中宝矿业支付拖欠其工程款5000000元的诉讼请求，证据不足，其诉讼理由不能成立，本院不予支持。对于原告主张的退还其履约保证金500000元和风险保证金300000元的诉讼请求，因双方的施工合同约定待工程审计核算完成以后退还原告，该条件尚未成就，故其这项诉讼请求不能成立，其主张的要求被告支付履约保证金和风险抵押金的同期银行利息的请求也不能成立，本院不予支持。因原告所举证据无法证实被告存在违约行为，故原告主张的要求被告按日万分之一支付逾期付款的违约金的诉讼请求于法无据，应予驳回。故根据（（中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院（（关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告陕西建工安装集团有限公司的诉讼请求。本案受理费52400元，由原告陕西建工安装集团有限公司负担。陕西建工公司提出上诉，请求：1、依法撤销（2014）陇民一初字第21号民事判决，对涉案工程量和工程造价进行鉴定，支付上诉人工程欠款并判令被上诉人承担逾期付款违约金（自2013年4月1日起至判决生效之日止，按照日万分之一计算）。2、判令被上诉人承担全部诉讼费用。主要理由是：根据双方合同约定，被上诉人在收到上诉人递交的竣工结算报告及结算资料28天内，直接委托有审计资质的中介机构进行审计，审计合理期限为30个工作日。但由于被上诉人和审核单位的原因，在长达一年多的时间内都无法完成工程总价款审核并导致被上诉人以此拒付工程款，为此，上诉人向一审法院提交了鉴定申请，请求依法对工程进行工程量和工程造价鉴定，上诉人请求对工程进行司法鉴定符合情形变更原则以及合同履行的实际情况，也符合最高人民法院关于审理建设工程纠纷司法解释可以进行工程鉴定的规定。一审法院在原合同条款无法实现工程价款最终确认的情况下，不同意进行司法鉴定，剥夺了上诉人确定工程总价款的唯一救济途径，客观上造成上诉人工程价款无法回收，严重违反了公平公正原则。中宝矿业公司答辩称：1、上诉人一审诉讼请求不明确，不具体，不符合《民事诉讼法》第第一百一十九条规定的受理条件。上诉人要求支付的工程款暂定500万元，这充分说明上诉人无法确定应当支付的工程款数额，这是典型的诉讼请求不明确、不具体，法院不应当予以立案。2、上诉人提出的司法鉴定的要求不符合双方合同约定。双方签订的《建设工程施工合同》24.2条规定：“承包人应当在工程竣工验收合格之日起30天内，向发包人递交竣工结算报告和完整的结算资料。发包人收到承包人递交的竣工结算报告和完整的结算资料30天内，将直接委托有资质的中介机构进行审计。审计期限30个工作日。经审定的价款为本工程竣工结算价款”，这是双方合同约定的工程造价结算方式。本工程于2013年11月19日通过竣工验收，2013年12月20日上诉人编制了竣工资料。我公司在工程竣工预验收后，正式验收前的2013年10月24日，就已经委托该工程施工跟踪审计的山东瑞华工程造价咨询有限公司对本案涉及的工程进行造价审计。但由于上诉人没有按照审计机构的要求提供相应竣工资料，也不配合审计，导致审计未能在约定的时间内得出结论，并非我公司未在合理审计期限内委托审计怠于履行合同义务所致。审计结算的委托是双方合同约定的，该约定合法有效，应当按照合同约定执行，上诉人无权变更发包方委托的审计机构，无权请求法院另行委托审计。一审判决认定事实清楚、适用法律准确，判决并无不当，请求二审法院驳回上诉，维持原判。经开庭审理，本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案的焦点是：1、工程量及工程造价司法鉴定对于本案是否必要？2、支付工程款的条件是否成就？（一）关于工程量及工程造价司法鉴定对于本案是否必要的问题。经查，关于工程结算，双方签订的《施工合同》第24.2.1条约定：“承包人在工程竣工验收合格之日起30天内，向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料。发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料30天内，将直接委托有资质的中介机构进行审计。审计期限为30个工作日。经审定的价款为本工程竣工结算价款”。根据上述约定，发包人中宝矿业公司选定了鉴定机构，在合理期限内提交了工程资料，施工方陕西建工公司向鉴定机构提交了资料，并派员参与核算，现仍在鉴定中。本案诉讼中，陕西建工公司请求法院另行委托鉴定机构对工程量及工程价款进行司法鉴定，不符合双方合同约定且没有必要，本院不予准许。（二）关于支付工程款的条件是否成就的问题。就工程价款的计算与确定问题，双方施工合同明确约定由发包方委托有资质的中介机构进行审计，以审定的价款作为本工程竣工结算价款，且当事人在诉前已经选定具有相应资质的鉴定机构对工程造价进行审计，现鉴定机构未作出审计结论，应付工程款数额尚不确定，陕西建工公司请求中宝矿业公司先行支付工程款500万元及利息，缺乏事实依据，理由不能成立，本院不予支持。陕西建工公司可待审计机构作出审计结论后，再行主张。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，陕西建工公司的上诉理由不能成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费52400元，由陕西建工安装集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 李文轩代理审判员 李 静代理审判员 芦 晨二〇一五年五月二十五日书 记 员 周珺娜 来源：