（2015）深宝法龙刑初字第569号

裁判日期: 2015-05-25

公开日期: 2016-02-29

案件名称

���某非法经营罪一审刑事判决书

法院

深圳市宝安区人民法院

所属地区

深圳市

案件类型

刑事案件

审理程序

一审

当事人

叶某

案由

非法经营

法律依据

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》：第七条第一款；《中华人民共和国刑法》：第二百二十五条，第二百二十五条，第二百二十五条，第六十七条第一款，第六十七条第一款

全文

广东省深圳市宝安区人民法院刑 事 判 决 书（2015）深宝法龙刑初字第569号公诉机关深圳市宝安区人民检察院。被告人叶某，男，汉族，住河源市连平县。因涉嫌犯非法经营罪于2014年11月18日被羁押，2014年11月19日被刑事拘留，同年12月16日被逮捕，现押于深圳市宝安区看守所。辩护人刘学锋，广东诚公律师事务所律师。深圳市宝安区人民检察院以深宝检公一刑诉（2015）763号起诉书指控被告人叶某犯非法经营罪，于2015年4月2日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。深圳市宝安区人民检察院指派检察员曾冰出庭支持公诉。被告人叶某及其辩护人刘学锋到庭参加了诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：被告人叶某于2014年5月份开始从事利用POS机终端设备信用卡套现业务，从中收取0.8％的手续费用，2014年10月份又购买15个具备刷卡套现功能的移小宝从事套现业务。2014年11月18日，公安机关查获叶某的POS机1台、移小宝10台、手机2部、小广告若干、交易清单若干。被告人叶某利用POS机套现共5，641，411.1元。公诉机关向法庭提供了相应证据，认为被告人叶某的行为已构成非法经营罪，请求依法判处。被告人叶某承认控罪，辩称自己套现的���额没有到500万，自己在加油站附近时，有公安人员巡逻至此，自己主动供述了非法套现的行为。其辩护人认为：1、起诉书指控的5，641，411.1元中包括一部分被告人刷自己的银行卡套现和一部分未套现成功的金额，应当予以扣除。2、被告人叶某有自首情节。3、被告人叶某认罪态度较好，请求从轻处罚。经审理查明，2014年，被告人叶某在网上以其妻子陈某的名义注册一个名为“深圳市金宏电器”的营业执照，后以2，500元的价格购买一台P**机。2014年3月起，被告人叶某利用POS机终端设备进行信用卡套现，以粘贴小广告等方式吸引客户，并从中收取0.8％的手续费。2014年10月，被告人叶某又以1，800元的价格购买15个具备刷卡套现功能的“移小宝”一起进行信用卡套现。2014年11月18日，公安人员在龙华新区观澜街道松元派出所对面加油站附近巡逻时，发���被告人叶某形迹可疑，经盘问，被告人叶某主动供述了其非法套现的犯罪事实，公安人员从被告人叶某的车上查获POS机1台、移小宝10台、手机2部、套现宣传单若干、交易清单若干。经核对，被告人叶某利用移动终端套现金额为人民币5，641，411.1元。上述事实，有经当庭质证之下列证据证明：1、被告人叶某的供述与辩解；2、证人毛某的证言：证实了抓获叶某的经过；3、物证、书证：POS机（照片）、车（照片）、移小宝10台、手机2部、套现宣传单若干、抓获经过、身份信息、交易记录、开户资料、银联卡签购单、名片、营业执照、银行卡账目、账户交易明细、被告人家庭情况说明等；4、现场勘验、检查、侦查实验等笔录：现场勘查笔录及照片。上述证据真实、合法，证据之间相互印证，足以认定。本院认为，被告人叶某违反国家规定，使用销售点终端机具，向信用卡持卡人直接支付现金，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关的指控成立。对于本案的犯罪数额，辩护人提出起诉书指控的5，641，411.1元中包括一部分被告人刷自己的银行卡套现和一部分未套现成功的金额，应当予以扣除，经查，POS机刷卡记录显示未套现成功的金额并未计算至指控金额中，对于被告人刷自己信用卡的行为，2009年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条规定“违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。”可见，信用卡套现类非��经营罪只需行为人在无真实交易背景下向“信用卡持卡人”直接支付现金，对象是信用卡持卡人，并不禁止行为人与持卡人主题重合。从侵犯法益的角度而言，信用卡套现行为之所以构成非法经营罪，是因为行为人在未发生真实商品交易情况下，变相将信用卡的授信额度转化为现金，从而使金融机构资金置于高度风险之中，扰乱国家金融管理秩序。行为人使用自己或实际控制的信用卡刷卡时，具有两种身份：一是特约商户；二是持卡人代表。在其虚构的交易行为中，一人担当交易双方的角色。因此，特约商户无论是帮他人套现，还是为自己套现，其数额均应当计入非法经营的犯罪数额。辩护人的相关意见与事实不符，本院不予采纳。公安人员巡逻时，发现被告人叶某形迹可疑，经盘问，被告人叶某主动供述了其非法套现的犯罪事实，归案后如实供述自己���罪行，有自首情节，可以减轻处罚。辩护人的相关意见有理，本院予以采纳。综上所述，根据被告人叶某的犯罪情节及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第一款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人叶某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月18日起至2016年11月17日止。罚金限于判决生效后一个月内向本院一次性缴纳）。二、缴获的POS机1台、移小宝10台、手机2部、套现宣传单若干，均予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提起上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。审判��长王欣哲人民陪审员　陈　 新　 连人民陪审员　陈　 施　 宁二〇一五年五月二十五日书　记　员　彭　　　　琰书　记　员　陈瑞琼（兼）附本案相关法律条文如下：《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其���罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 微信公众号“”