（2015）邢民二终字第137号
裁判日期: 2015-05-25
公开日期: 2015-10-29
案件名称
周磊与孙书芳承揽合同纠纷二审民事判决书
法院
河北省邢台市中级人民法院
所属地区
河北省邢台市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
孙书芳,周磊
案由
承揽合同纠纷
法律依据
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》：第二十六条第一款；《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第一百七十条第一款
全文
河北省邢台市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）邢民二终字第137号上诉人（原审被告）孙书芳。委托代理人赵玉方，宁晋县城关宏达法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）周磊。委托代理人张建双，河北双烨律师事务所律师。上诉人孙书芳与被上诉人周磊承揽合同纠纷一案，周磊于2012年1月5日向宁晋县人民法院提起诉讼，原审法院于2012年6月6日作出（2012）宁民初字第134号民事判决。周磊不服上诉，本院于2012年10月23日作出（2012）邢民二终字第146号民事裁定，撤销原判，发回重审。原审法院于2015年3月26日作出（2012）宁民重初字第15号民事判决，孙书芳不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人孙书芳的委托代理人赵玉方、被上诉人周磊的委托代理人张建双到庭参加诉讼。本案现已审理终结。经审理查明，2010年5月10日，宁晋县华燕机动车驾驶员培训有限公司（以下简称华燕公司）将尧台候考大厅及餐厅工程发包给孙书芳并签订协议，20日，孙书芳将该工程转包给周磊签订协议并约定：包工包料，所有主要材料孙书芳供应，周磊按当时的市场价格验收。每平方米按46.60元结算。付款方式为：3︰7灰土做完后付灰土的30%（减材料费），交工后付65%（减材料费），剩余5%作为质保金，一年后如不出现质量问题一次付清。现该工程已交付使用，施工总面积为58161平方米，按每平方米46.6元计算，总价款为2710302.6元。增加了搭小桥及部分路面的工程款165600元，共计工程款为2875902.60。支付周磊工程款715600元。二审庭审中，周磊认可孙书芳供给水泥供料2283吨，单价为260元，合计为593580元；生石灰供料1322.85吨，单价为260元，合计为343941元；石子供料3777.65立方米，单价为60元，合计为226659元；沙子供料3729.15立方米，单价为50元，合计为186457.50元，总价款1350637.50元；孙书芳刚称供给周磊水泥供料2966.211吨，单价为260元；生石灰供料2972.03吨，单价为260元；石子供料8577.58立方米，单价为45.95元；沙子供料4041.03立方米，单价为37.5元，总价款为2089621.09元，但孙书芳未提供证据证明。华燕公司以该工程不合格为由，于2014年5月6日将孙书芳、周磊诉至宁晋县人民法院，该院于2015年2月5日作出（2014）宁民初字第1026号民事判决，驳回华燕公司的诉讼请求，华燕公司上诉本院，2015年6月5日本院作出（2015）邢民二终字第146号民事裁定，准许华燕公司撤回上诉。原审认为，被告孙书芳应当按照合同约定向原告周磊支付工程价款。双方约定由被告向原告提供材料，结算时扣除材料费，被告辩称原告所进的材料均是由华燕公司提供，实际提供给原告生石灰2972.03吨、水泥2966.211吨，单价均为每吨260元，原告诉称被告实际供给原告生石灰1322.85吨、水泥2283吨，被告多扣除了生石灰款418381.4元、水泥款177634.86元，就该争议原告提交了进料入库单加以证明，被告未提交任何证据证明自己的主张，因此被告的上述辩称不能成立，依法应当给付原告多扣除的生石灰款和水泥款。原告周磊称，施工过程中，路基工程由15公分变更为20公分，一步碾压改为二步碾压，但对该主张没有提交证据证明，被告又不予认可，因此原告就该项工程变更而要求被告给付增加的机械费的诉讼请求，本院不予支持。华燕公司就工程质量问题起诉本案原、被告一案，经本院审理并已作出判决，华燕公司已提出上诉，对工程质量问题尚无生效裁判文书作出结论，因此本案对质保金及其利息的诉讼请求不予处理。原告要求支付逾期利息的诉讼请求，因双方对逾期利息没有约定，本院不予支持。原审判决：一、被告孙书芳自本判决生效之日起十日内，给付原告周磊工程价款596016.26元。二、驳回原告周磊的其他诉讼请求。案件受理费12075元，由原告周磊负担3107元，被告孙书芳负担8968元。上诉人孙书芳上诉称，一审法院认定事实错误。上诉人与被上诉人在2010年5月20日所签订的承包施工工程《协议书》是一种转包协议书，并经华燕公司同意上诉人转包给被上诉人进行施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第二条规定应直接列发包人为被告，故被上诉人不应列上诉人为本案被告，被上诉人不符合本案被告诉讼主体资格。被上诉人从施工到基本完工所用的生石灰、水泥、中砂、碎石等所有材料均是由华燕公司供给，结算时也是由华燕公司直接扣除料款，认定被上诉人所使用的材料是上诉人所提供不是事实。一审法庭判令给付被上诉人工程款596016.26元，没有任何事实根据和法律依据。上诉人与被上诉人的施工协议没有履行，华燕公司和被上诉人已形成了事实上的供货关系，被上诉人对该工程的施工完全是按照发包人华燕公司的要求及施工步骤、质量要求、验收标准进行全面施工。上诉人自被上诉人进入施工场地后就再也没有进入过场地更未参与施工，既不掌握施工图纸，也不掌握用料情况，综上所述，上诉人在2010年5月10日承包华燕公司的施工工程，在同年5月20日将该工程转包给被上诉人是为事实，该工程完全是由被上诉人自行施工，是否多扣料款应当与实际供料方进行商谈和对账。现华燕公司诉上诉人与被上诉人施工工程质量纠纷现已上诉，正在处理之中，如果该工程存在质量问题，造成华燕公司经济损失的话也应当由被上诉人承担。请求撤销原判，改判驳回周磊的诉讼请求。被上诉人周磊答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，二审应予维持。本院认为，华燕公司将该工程发包给孙书芳，孙书芳又转包给周磊，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”的规定，孙书芳作为本案被告是适格的。该工程施工总面积为58161平方米，按每平方米46.60元计算，总价款为2710302.60元，增加了搭小桥及部分路面的施工工程量，被告按工程预算应再给付原告工程款165600元。共计工程款为2875902.60元。支付周磊工程款715600元，周磊认可孙书芳供给材料款为1350637.50元。孙书芳尚欠周磊工程款为总工程款2875902.60元-已付工程款715600元-材料款1350637.50元=809665.10元。原审判决的金额少于欠款数额，故本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12075元，上诉人孙书芳负担。本判决为终审判决。审判长 郝 诚审判员 秦一臣审判员 何秀艳二〇一五年五月二十五日书记员 陈勇铮 搜索“”