（2014）济民初字第50号
裁判日期: 2015-05-23
公开日期: 2015-07-12
案件名称
董广水与邹城市北宿镇河北辛庄村民委员会建设工程施工合同纠纷一审民事判决书
法院
山东省济宁市中级人民法院
所属地区
山东省济宁市
案件类型
民事案件
审理程序
一审
当事人
董广水,邹城市北宿镇河北辛庄村民委员会,邹城市太平建筑公司
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》：第十六条第一款，第十七条，第十八条，第二十六条第一款
全文
山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）济民初字第50号原告：董广水，农民。委托代理人（特别授权）：张光明，山东公明政和律师事务所律师。被告：邹城市北宿镇河北辛庄村民委员会，住所地邹城市北宿镇河北辛庄村。法定代表人：孟凡东，主任。委托代理人（特别授权）：李巍、张旭，山东匡衡律师事务所律师。第三人：邹城市太平建筑公司，住所地邹城市太平镇王石村。法定代表人：谢洪昌，经理。原告董广水因与被告邹城市北宿镇河北辛庄村村民委员会（下称辛庄村委会）建设工程施工合同纠纷一案，于2013年12月2日向邹城市人民法院提起诉讼，后在法院审理期间，原告董广水增加诉讼请求，超出邹城市人民法院的级别管辖范围。邹城市人民法院将本案移送至本院。本院受理后，依法组成合议庭，并在审理中根据当事人申请追加邹城市太平建筑公司作为第三人参加诉讼，公开开庭进行了审理，原告董广水及其委托代理人张光明，被告辛庄村委会的委托代理人李巍，第三人邹城市太平建筑公司法定代表人谢洪昌到庭参加诉讼，现已审理终结。原告董广水诉称，2007年，被告需进行新农村改造，经与原告协商达成一致，由原告对被告的邹城市北宿镇辛庄村新村1-10号楼2种造型（1-6号楼为带阁楼造型，7-10号楼为平顶造型）共10栋楼进行了建设施工，双方没有签订书面施工合同。自2007年10月至2009年10月，原告组织人员、设备将被告的10栋楼房施工完毕，按照被告的要求，原告还同时对设计图纸之外的院墙、变压器房、机井房、迎门墙以及5处高压线基座等进行了施工。因被告未结算工程款，故原告没有向被告交付住房钥匙。2009年11月，被告将楼房强行分配于村民。截至目前，被告给付工程款1206万元，自施工完毕，原告多次要求被告结算，被告一直以种种理由推脱。为保护原告的合法权益，特诉至法院，请求：1、判令被告立即给付原告工程款6483790元；2、自2009年11月1日起，以下余应付工程款为基数，按照银行逾期还贷利率计算赔偿原告损失直至工程款全部给付之日；3、诉讼费用由被告承担。被告辛庄村委会答辩称，原、被告之间没有法律上利害关系，2007年辛庄村进行新村改造，对工程进行了招投标。当时中标的是邹城市太平建筑公司，中标价格为499元／平方米，该工程应该按照固定价格499元／平方米来进行结算，其余增加的部分可以进行审计。原告、被告之间没有合同关系，原告不具备诉讼主体资格，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。第三人邹城市太平建筑公司辩称，原告最初想挂靠第三人公司，但是双方没有签订合同。在施工过程中所拨付的工程款也没有通过第三人，是原告个人行为，本案工程与第三人无关。原告为支持其诉讼主张，提交如下证据：1、辛庄村委会2008年6月20号出具的证明一份，载明：由邹城市太平建筑公司承建的北宿镇辛庄村居民楼住宅楼，建筑面积20800㎡，工程造价约壹仟万元，由于价格材料漂浮太大及其他原因，还未和太平建筑公司签订施工合同。上述证据证明涉案工程是原告直接与村委会进行谈判承包的工程，双方没有签订合同；2、太平建筑公司证明，载明：今证明邹城市北宿镇辛庄村新农村改造住宅楼工程共拾栋楼，与太平建筑公司没有任何关系，本工程的施工投资资金及债务债权由董广水本人承担。该证据证明原告是实际施工人，具有诉讼主体资格；3、证人刘某甲、刘某乙、赵某等证人到庭证明原告是实际施工人，原告将部分工程分包给他人。原告具备诉讼主体资格。4、施工图纸、钥匙都在原告手中，另外还有照片一宗。5、被告拨付给原告的工程款凭证，证明被告已付款为1206万元。被告提交的证据为，投标书八份及投标说明，证明工程是通过招投标，固定价格是499元／平方米；被告共支付给原告工程款1227万元，扣除被告向原告借款21万元，保证金5万元，被告已支付工程款1201万元。第三人没有提供证据。经审理查明：原告董广水系第三人邹城市太平建筑公司的项目经理，挂靠第三人邹城市太平建筑公司施工。2007年，被告邹城市北宿镇河北辛庄村委会为响应加快新农村改造的号召，决定在本村建筑十栋居民楼，并对该工程进行了招标，董广水以邹城市太平建筑公司的名义中标，中标价格为固定价499元／平方米，三方均未签订书面合同。2008年6月20日，被告邹城市北宿镇河北辛庄村委会出具证明一份，载明：由邹城市太平建筑公司承建的北宿镇辛庄村居民楼住宅楼，建筑面积20800平方米，工程造价约壹仟万元，由于材料价格漂浮太大，及其他原因，还未和太平建筑公司签订施工合同，该证明加盖村委会公章。自2007年10月至2009年10月原告董广水按照设计图纸对1#-10#楼进行了施工，同时按照被告的要求，对设计图纸以外的配电室、机井房、迎门墙、高压塔基础等进行了施工，上述工程已完工。因未结算工程款，原告没有向被告交付住房钥匙。被告认可涉案工程2009年已入住。一审审理期间，根据原告董广水的申请，本院依法委托济宁科元工程造价咨询有限公司对涉案工程进行工程造价审计。审计期间，2014年11月17日济宁科元工程造价咨询有限公司根据本案的情况，出具关于邹城市河北辛庄村10幢居民楼工程造价结算审计方案的征求意见：根据目前邹城市北辛庄村10幢居民楼工程建设方与施工方的实际状况（即：无实质性有关审计方面所具备的有关资料，该资料详见2014年10月20日上报的关于邹城市北辛庄村10幢居民楼工程造价审计签证业务审计资料要求中的有关说明），建议双方针对工程造价的结算方式考虑以下核算方案。一、根据工程开工前由设计单位出具的工程设计图纸，以正常工程造价核算编制程序，进行工程开工前工程实际造价的核算（即：执行山东省建筑03消耗量定额06价目表，济宁市定额站下发的同期相应有关执行文件，材料价格执行2007年8月份济宁市定额站下发的同期市场指导价），核算出工程每平方米的实际造价，然后与招投标时中标方的工程每平方米中标造价进行核比，核算出的比率视为中标方对工程实际造价每平方米的让利率。二、工程竣工后，由于在工程施工期间发生工程变更而产生工程量的变化及材料价格的浮动等因素，故根据设计单位设计的原工程设计图纸、工程设计变更、有关影响工程造价的相关资料为依据，以正常工程造价核算编制程序，进行工程竣工后工程实际造价的核算（即：执行山东省建筑03消耗量定额06价目表，济宁市定额站下发的同期相应有关执行文件，材料价格执行2008年8月份济宁市定额站下发的同期市场指导价），核算出工程每平方米的实际造价，然后与工程中标方每平方米造价的让利率相核算，核算出的每平方米造价视为中标方对工程竣工后每平方米的最终结算造价。三、配套工程（配电室、机井房、迎门墙、高压塔基础）执行以上第二项核算方式。四、有关部分特殊材料价格的认定方式：在执行济宁市定额站下发的同期市场材料指导价中未有的材料价格，双方可根据工程施工同期材料的使用情况据实协商认定（如：给、排水、电气安装中的部分主材，土建工程中的门窗等）。综合以上一、二、三、四项的分析说明，核算出工程的实际施工面积乘工程竣工后每平方米的最终结算造价加配套工程造价，即视为工程的最终全部造价。原告董广水在征求意见上签字认可。济宁科元工程造价咨询有限公司于2015年2月9日作出济科工报字（2015）088号审计鉴定报告，载明：该项目工程10栋楼的最终审计鉴定造价为15238785.2元，室外配套工程为214681.35元。本院于2015年2月15日作出（2014）济民初字第50号通知，载明：本院审理的原告董广水诉被告邹城市北宿镇河北辛庄村村民委员会及第三人邹城市太平建筑公司建设工程施工合同纠纷一案，涉案工程的鉴定报告已经作出，现将报告原件送达你方，如果对鉴定报告有异议，请在收到之日起15日内书面向本院提出具体的异议内容；如申请鉴定人出庭，亦应一并提出。逾期视为无异议。上述通知书依法向各方当事人送达，被告邹城市北宿镇河北辛庄村在法定期间内未提异议，也不申请重新鉴定。原告董广水于2015年3月8日提出异议，认为：1、报告审计依据第7项所称的中标价为每平方499元纯属子虚乌有，499元每平方原告根本没有认可，村委会专门出具证明因材料价格变动较大，没有确定工程价格。2、按照审计鉴定报告的内容，报告是按照当时的市场行情价格及综合山东省定额做出的平方造价，为什么没有按照济宁市下发的每月的材料信息价格进行鉴定。3、对于让利33%得出的平方造价仅为499元每平方米，对于33%的让利原告不能接受，本身报告得出的让利前的价格已属最低价格，济宁市范围内招投标预算书让利不会超过10%，让利33%的依据何在。4、楼梯间刮腻子，刷乳胶漆已实际施工，但没鉴定。5、外墙底漆没有鉴定等。济宁科元工程造价咨询有限公司对上述问题答复如下，1、依据【技术鉴定委托书（2014）济中发技对外委托字第46号文】中的内容，明确说明投标价为499元／平方米。2、依据双方于2014年11月20日签收的审计方案中的有关内容及方案进行的鉴定。3、依据双方于2014年11月20日签收的审计方案中的有关内容及方案进行的鉴定。4、依据双方有关卷宗的工程施工说明，该工程内墙均未粉刷乳胶漆，而楼梯间属于内墙施工范围。5、外墙底漆一遍没有进行鉴定。对楼梯间粉刷工程，济宁科元工程造价咨询有限公司于2015年4月28日作出济科工报字（2015）088号审计鉴定报告的补充报告，载明：1#--10#楼楼梯间粉刷工程鉴定造价为35084.31元。该补充报告送达后，各方没有异议。根据上述审计报告及补充报告确认工程总造价为：15238785.2元＋214681.35元＋35084.31元=15488550.86元。庭审后经组织双方对账，双方共同确认已付工程款为1201万元，余欠工程款3478550.86元。原告诉讼请求变更为：1、请求被告给付工程欠款6483790元；2、自2009年11月1日起，以下余应付工程款为基数、按照银行逾期还贷利率计算赔偿原告损失直至将工程款全部给付之日；3、诉讼费用由被告承担。还查明，2014年1月21日，2014年2月16日第三人邹城市太平建筑公司分两次出具证明，证明邹城市北宿镇辛庄村新农村改造住宅楼工程共（供）拾栋楼于太平建筑公司没有任何关系，本工程的施工投资资金及债务债权由董广水他本人承担。上述事实由原、被告双方的陈述、证人证言、村委会的书面证明、建筑公司的书面证明、鉴定报告及补充报告、庭审笔录等在卷佐证。本院认为，原告董广水挂靠第三人邹城市太平建筑公司承接被告邹城市北宿镇河北辛庄村村民委员会发包的10栋居民楼及配套设施并实际进行了施工，证人证言、结算单据等证据可以证实董广水为实际施工人，具备原告的诉讼主体资格。邹城市太平建筑公司分两次出具证明，证明邹城市北宿镇辛庄村新农村改造住宅楼工程共拾栋楼于太平建筑公司没有任何关系，本工程的施工投资资金及债务债权由董广水他本人承担，合同履行中，原告董广水与被告辛庄村委会实际结算，该事实各方均无异议。根据被告提供的招投标材料及第三人陈述，开工前村委会进行了不规范的招投标，原告董广水以太平建筑公司的中标单价为499元／平方米，三方均未签订书面合同。2008年6月20日，被告邹城市北宿镇河北辛庄村委会出具证明一份，载明：由邹城市太平建筑公司承建的北宿镇辛庄村居民楼住宅楼，建筑面积20800平方米，工程造价约壹仟万元，由于材料价格漂浮太大，及其他原因，还未和太平建筑公司签订施工合同。该证明视为被告同意对工程结算价格变更。根据当事人的申请，本院委托进行鉴定，该鉴定结论事先征求当事人的意见，出具的鉴定结论应为有效的，应予采纳。被告辛庄村委会在法定期间内未提出异议。原告董广水认可该审计方案，后又请求重新鉴定的理由不足，本院不予支持。根据对账，被告辛庄村委会下欠工程款总额为3478550.9元，另外，被告认可本村居民于2009年上房，因此，其应当向原告支付余欠工程款及自2010年1月1日以来的同期银行同类贷款利率损失。综上，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款，第十七条，第十八条第（一）款，第二十六条之规定，判决如下：一、被告邹城市北宿镇河北辛庄村村民委员会于本判决生效之日起三十日内向原告董广水支付工程款3478550.9元及利息（利息按照同期银行同类贷款利率支付，自2010年1月1日起至本判决生效之日止）。二、驳回原告董广水其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费57187元，由原告董广水负担26506.20元，被告邹城市北宿镇河北辛庄村村民委员会负担30680.80元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。审 判 长 姜爱民审 判 员 孙兆忠代理审判员 李汉平二〇一五年五月二十三日书 记 员 黄利平 微信公众号“”