（2015）济商终字第57号

裁判日期: 2015-05-21

公开日期: 2015-06-05

案件名称

淄博齐林贵和众亿热力有限公司与济南市水处理设备厂有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

法院

山东省济南市中级人民法院

所属地区

山东省济南市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

淄博齐林贵和众亿热力有限公司,济南市水处理设备厂有限公司

案由

买卖合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第一百七十条第一款

全文

山东省济南市中级人民法院民事判决书（2015）济商终字第57号上诉人（原审被告）淄博齐林贵和众亿热力有限公司，住所地山东省桓台县。法定代表人孙宝升，经理。委托代理人吴迪，山东海右律师事务所律师。委托代理人吕晓男，山东海右律师事务所律师。被上诉人（原审原告）济南市水处理设备厂有限公司，住所地济南市。法定代表人张思国，董事长。委托代理人程刚，山东齐邦律师事务所律师。委托代理人庞海涛，山东齐邦律师事务所实习律师。上诉人淄博齐林贵和众亿热力有限公司（以下简称众亿热力公司）因与被上诉人济南市水处理设备厂有限公司（以下简称水处理设备公司）买卖合同纠纷一案，不服济南市天桥区人民法院（20l3）天商园初字第92号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月13日受理后依法组成合议庭，于2015年2月5日公开开庭审理了本案。上诉人众亿热力公司的委托代理人吴迪、吕晓男，被上诉人水处理设备公司的委托代理人程刚、庞海涛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院认定，2006年11月6日，水处理设备公司、众亿热力公司签订《产品购销合同》，约定：水处理设备公司供给众亿热力公司锅炉补给水处理除盐装置一套，并负责安装；调试验收日期为2007年1月15日前；合同总价款为512万元；合同签订后5日内众亿热力公司需向水处理设备公司支付合同总价款的30%的预付款，设备到达现场验收合格后5日内需再付合同总价款的30%的设备款，设备安装调试合格后5日内需再付合同总价款的30%的工程款，质保期满后5日内需一次性再付合同总价款的10%的质保金；质保期为自设备安装调试合格起一年；众亿热力公司的产品到货验收异议期为到货当日，工程验收异议期为验收后3日内；合同自众亿热力公司支付的预付款到达水处理设备公司的账户之日起生效。在合同落款处，李XX以众亿热力公司委托代理人的名义在合同上签署了自己的名字，并标注了众亿热力公司的传真号码0533-80＊＊＊＊7。水处理设备公司亦在该合同上标注了其传真号码0531-85＊＊＊＊＊1。合同签订后，众亿热力公司先后共计向水处理设备公司付款310万元（2007年2月14日付款150万元，同年7月13日付款60万元，同年9月12日付款50万元，同年11月22日付款50万元）。水处理设备公司亦已向众亿热力公司交付了部分设备并已安装完毕。2010年6月4日，水处理设备公司通过申通快递公司向众亿热力公司发出了解除合同通知，载明：“淄博齐林贵和众亿热电有限公司：2006年11月6日，我公司与贵公司签订锅炉补给水处理除盐装置设备买卖合同，合同金额512万元，调试验收时间为2007年1月15日……合同签订后，我公司依照约定完成了设备的制作，并将设备运抵贵公司公司工地。贵公司付给我公司部分货款后，由于贵公司的原因，现场已全部停工，为此，我公司曾多次电传或亲自去贵公司督促尽快开工，但贵公司迟迟不能复工。2008年9月8日，贵公司传真函告我公司，称该项目2008年9月底有望动工，但直至今日，该项目仍无复工的任何迹象。对此，我公司正式通知贵公司，解除双方2006年11月6日签订产品购销合同，同时，要求贵公司赔偿我公司经济损失202万元，利息损失54万元，请贵公司收到该通知之日给予答复。”此后，水处理设备公司即于通知解除合同的当年提起诉讼，要求众亿热力公司赔偿其因合同解除所产生的损失，后其自愿撤诉。2012年，众亿热力公司就本案讼争合同将水处理设备公司诉诸桓台县人民法院，要求水处理设备公司返还其于水处理设备公司通知解除合同后应结算的超付货款。桓台县人民法院就此案做出的（2012）桓商初字第317号民事判决判令水处理设备公司就其已供货部分应返还众亿热力公司超付货款858838元。后该案又经淄博市中级人民法院终审审理，维持了上述判决结果。现水处理设备公司诉至原审法院，主张本案讼争合同的解除系因众亿热力公司违约所致，众亿热力公司应当就此承担违约责任，赔偿水处理设备公司因合同解除产生的损失，故要求众亿热力公司赔偿其利润损失1628160元及利息损失882099元。诉讼中，水处理设备公司、众亿热力公司形成以下争执：一、众亿热力公司是否应就合同解除承担违约责任。就此水处理设备公司主张，其解除合同系因众亿热力公司所购设备的目标使用工程长期停工，经其督促仍不能复工，合同继续履行无望，故其通知解除了合同。对此众亿热力公司应承担违约责任。众亿热力公司则主张双方已协议变更了合同履行期限，其虽于接到水处理设备公司的解除合同通知后予以接受，但其并不因此应承担违约责任。水处理设备公司就该争执提供了以下证据：1、2007年6月23日的传真函一份（发出传真号为0531-85＊＊＊＊＊1，接收传真号为0533-80＊＊＊＊7），载明：致齐林贵和众亿热电公司，我公司承包的贵公司锅炉补给水处理工程已开工，现场管道及水箱施工存在需要我们双方协调的问题，请贵方给与积极协助，具体如下：1、车间内管道安装工程由于设计院设计不完善，化水车间及水泵房穿墙孔未设计，以致我方管道施工无法完成，请贵方尽快解决此事，以免影响贵公司锅炉补给水处理的工程进度，因为该问题已多次在现场催促贵方，但至今仍未完善。另，由于设计院设计失误，支吊架预埋件未设计，致使我方工程造价额外增加工程材料3T多，我方为了贵方工程进度，自行完善了该项工作，请贵方认可。2、水箱的制作材料及人员已进场，但贵方的水箱基础未作沥青砂铺垫，以及水箱基础排污没做预留口，致使我方无法施工，造成严重误工，影响了工程的总体进度计划，敬请贵方尽快解决以上问题、完善以上工作。2、2007年6月26日的会议纪要一份，载明：参加人有甲方（众亿热力公司）、施工方（水处理设备公司）、设计方；经三方友好协商，就新建化水车间及水泵房工艺管道穿墙孔洞的费用问题达成共识，由三方各承担穿墙孔洞施工费用4000元整，由甲方安排施工队伍按工艺要求完成。李XX以甲方负责人的名义在该纪要上予以签名。3、2007年7月18日的传真一份（发出传真号为0531-85＊＊＊＊＊1，接收传真号为0533-80＊＊＊＊7），载明：致齐林贵和众亿热电公司，在2006年6月26日，三方（甲方、设计方、施工方）就化水工程工艺管道穿墙孔施工问题已达成会议纪要（详见会议纪要）。但至今该项工作还未完成，致使我方无法施工，影响了工程的总体进度计划，敬请贵方尽快完善该项工作。另，由于贵方对该问题迟迟不能完成，所以工期延误由贵方负责。4、2008年9月3日的传真一份（发出传真号为0531-85＊＊＊＊＊1，接收传真号为0533-80＊＊＊＊0），载明：由我公司承接的贵公司2X95t／h反渗透化水设备于07.4月开始安装，07.7.30日设备安装完毕，但由于贵公司之原因，致使该工程至今未能交工验收，造成我公司设备及材料看守人员已滞留安装现场1年有余。08.7.28日我公司张副总带领技术人员前往安装现场查看，已发现有部分安装完毕的设备及部分钢板已腐烂上锈，为以上之事，我公司本着对用户设备负责的态度，已向贵公司提出过解决办法，但贵公司至今未给予答复。现我再次提出要求公司支付相应款项，并且尽快安排开工，请给予书面答复。5、2008年9月8日的传真一份（该传真件上载有发出该传真件的传真机自动生成的其自身传真号0533-80＊＊＊＊7），载明：济南市水处理设备厂有限公司，贵公司发来的传真函已收到。经汇报鉴于本工程本月底前有望动工，请暂时坚持到本月底前。否则另行商确。6、水处理设备公司于2008年11月13日通过申通快递向众亿热力公司寄送的律师函一份（附有申通快递详情单收据联），载明：“……2006年11月6日，我方委托人与贵公司签订锅炉补给水处理除盐装置设备买卖合同……我方委托人依照合同约定完成了设备的制作，并进行了主体设备的安装，贵公司也依据约付给我方委托人60%的货款……但由于贵公司原因，现场电厂所有工程已全部停止施工……为此，我方委托人也多次电传或亲自去贵公司要求尽快开工，贵公司2008年9月8日向我方委托人发来传真复函称，有望9月底动工，但至今仍无任何音讯……请贵公司先尽快结清货款，等贵公司下达具体开工通知后我方委托人再进行施工…..以上问题请贵公司接到该函后7日内给予书面答复，否则我方委托人将依法进行诉讼，要求贵公司支付货款并承担相应损失。”水处理设备公司依据以上证据主张，众亿热力公司按约应于2006年11月11日前给付预付款，但其拖延至2007年2月才履行了预付款给付义务。此后水处理设备公司即及时将设备运至众亿热力公司的工程现场，经众亿热力公司对设备验收无误后开始进行安装。因众亿热力公司的工程设计存在缺陷，未预留管道穿墙孔洞，致水处理设备公司不能继续施工，故其于2007年6月23日向众亿热力公司发出传真函，要求众亿热力公司解决穿墙孔洞的问题。为解决该问题，原、被告会同工程设计方协商，于2007年6月26日以会议纪要形式达成了一致意见，确定由众亿热力公司施工，解决穿墙孔洞的问题，以保证水处理设备公司能够继续完成设备安装。但此后众亿热力公司仍未及时解决该问题，水处理设备公司遂于2007年7月18日又向众亿热力公司发出传真，催告其解决该问题。该障碍解决后，又因众亿热力公司与涉诉设备配套的目标工程长期停工，致使不能满足水处理设备公司已安装的设备进行最终验收的条件，水处理设备公司无奈于2008年9月3日再次向众亿热力公司发出传真函督促其复工、给付到期货款。众亿热力公司就此于当年9月8日传真回复水处理设备公司，承诺月底复工，但此后其并未复工。水处理设备公司于2008年11月13日通过特快专递向众亿热力公司发出律师函一份，此后其仍未复工。水处理设备公司遂于2010年6月4日通过特快专递向众亿热力公司发出解除合同通知。因此，合同的解除完全系众亿热力公司的目标工程长期停工复工无望所致，众亿热力公司应当就此向水处理设备公司承担违约责任。众亿热力公司就水处理设备公司提供的证据1、3（2007年6月23日、2007年7月18日的传真各一份）主张，其非该两份传真件的接收号0533-80＊＊＊＊7的登记所有人，故其未曾收到过该两份传真。原审法院指令其举证证明在该两份传真件记载的发出日的当日期间内，其于讼争合同中标注的其与水处理设备公司联系所用的传真号0533-80＊＊＊＊7项下的传真机未曾与水处理设备公司于讼争合同中标注的联系传真号0531-85＊＊＊＊＊1项下的传真机联络过。但众亿热力公司未在限定的举证期限内就此举证。就水处理设备公司提供的证据2（2007年6月26日的会议纪要），众亿热力公司主张该会议纪要中其委托代理人李XX的签名不能确定是否本人所为。原审法院指令其举证证明该会议纪要中李XX签名的真伪，但其亦未在本院限定的举证期限内就此举证。就水处理设备公司提供的证据4（2008年9月3日的传真），众亿热力公司主张其非该传真件的接收号0533-80＊＊＊＊0的登记所有人，故其未曾收到过该份传真件。就水处理设备公司提供的证据5（2008年9月8日的传真件），众亿热力公司主张其未曾向水处理设备公司发出过该传真件。原审法院指令其举证证明该传真件上载明的由发出号项下的传真设备自动生成的自身传真号0533-80＊＊＊＊7在该发出日未曾与水处理设备公司的传真号联系过，但其未就此举证。就水处理设备公司提供的证据6，众亿热力公司主张其未曾收到过该律师函。众亿热力公司就该争执提供了淄博市网通公司出具的通话缴费单一份，证明其非0533-80＊＊＊＊7号传真的机主。水处理设备公司对此并无异议。诉讼中，原审法院限令众亿热力公司就其购买诉争设备的目标用途做出说明，并限令其举证证明于合同履行过程中其是否曾督促水处理设备公司履行合同义务，以查明讼争合同长期延误不能完全履行是否损害了其目标用途的期限利益，据以判断合同长期未能完全履行是否确系其使用诉争设备的目标工程停工所致。但众亿热力公司拒不说明其使用诉争设备的目标用途，其虽主张曾经督促水处理设备公司履行合同，但未就此举证。水处理设备公司则否认众亿热力公司曾督促其履行。二、水处理设备公司因合同解除产生的损失。就此水处理设备公司主张其因合同解除未能实现销售产品取得利润的合同目的，产生了利润损失1628160元。另因众亿热力公司未按约给付货款，产生占用货款的利息损失882099元。就上述主张，水处理设备公司提供了其委托的具有相关资质的山东正义有限责任会计师事务所对其涉诉合同项下的设备成本进行了审计鉴定，结论为该宗设备的成本为3312895.59元。据此计算得出水处理设备公司就讼争合同项下全部设备的销售利润为1807104.41元。众亿热力公司对该鉴定结果所依据的相关会计数据不予认可，但其未举证反驳。对鉴定机构的资质、鉴定人员的资格其亦未举证反驳。水处理设备公司另就其主张的利息损失提供了一份计算表，主张自合同约定的设备验收日2007年1月20起计至起诉之日止的超过合同约定付款期限期间的未付款部分的利息计882099元应由众亿热力公司赔偿。众亿热力公司对此不予认可。原审法院认为，水处理设备公司、众亿热力公司签订的买卖合同合法有效，应予保护。双方应相互配合，完全适当的履行各自的合同义务，否则即应承担相应的违约责任。本案双方当事人已确认的事实是讼争合同未得到完全履行即由水处理设备公司通知解除而已予以解除。众亿热力公司是否应就合同解除的后果向水处理设备公司承担违约责任成为本案的争议焦点。从讼争合同履行过程的事实表象判断，合同的解除应系众亿热力公司违约所致，理由如下：众亿热力公司作为讼争合同项下的设备买方，其购买设备必有其终极目标用途，因此其于合同中设定的要求交付设备的合同履行期限与其目标用途必有紧密关联（其作为成熟的商人，尽快发挥所购设备的使用效益是其职业要求的必然考虑）。讼争合同约定的履行起始期限为2006年11月11日（合同订立时间为2006年11月6日，约定合同订立日后5日内付预付款即生效），设备安装调试验收时间为2007年1月15日，其间仅仅两月有余。因此，按合同约定的预期，众亿热力公司使用设备的目标期限要求非常紧迫。但合同实际履行的事实是，众亿热力公司于订立合同后即拖延至2007年2月14日才给付了约定的预付款150万元（比约定时间延期三个月），方满足了合同开始履行的条件，由此至2010年6月由水处理设备公司通知解除合同日止，其间长达3年半多，该合同仍未履行完毕。约定履行期限仅不到三个月的买卖合同，拖延了三年半多尚未履行完毕，此期间众亿热力公司作为买方竟从未催促卖方水处理设备公司及时履行，且原审法院要求众亿热力公司说明其使用讼争设备的目标用途，以确定合同长期不能完全履行的真实原因是否系其所购设备的使用目标工程停工所致，但其拒绝答复。以上事实表象已足以使有正常智识的人做出合理的判断，是众亿热力公司的原因阻碍了合同正常履行，导致讼争合同长期不能完全履行，众亿热力公司已经构成违约，水处理设备公司系基于此才通知其解除了合同。再从水处理设备公司、众亿热力公司双方提供的证据事实分析判断，原审法院认为讼争合同的解除确系众亿热力公司违约所致，理由如下：水处理设备公司、众亿热力公司均于讼争合同中标明了各自的传真联系号码，即表示双方一致确认以标明的传真号码互发传真的方式作为于今后合同履行中作出相关合同履行意思表示的主要方式。因此，如一方提供了有关讼争合同履行内容的往来传真件的表面证据，对方如反驳，应当负有举证义务。水处理设备公司提供的证据1、3两份传真件，均明确显示该两份传真件的收发号码为双方各自于合同中表明的自己的传真联系号码，且传真内容即关合同履行的问题，就此，应当形成合理的相信，该传真件应为双方关于合同履行的往来传真。众亿热力公司如不予认可，其应当举证反驳，且其亦有能力举证反驳（其只须提供于合同中标明的其用于联系的传真号项下的设备于原告提供的传真件记载的收发期间未曾与水处理设备公司标明的联系传真号项下的设备联络过即足矣；其亦可提供其所保留的双方往来传真件，以证明与水处理设备公司提供的传真件形式不同，即足以反驳水处理设备公司的证据，再次将举证责任推向水处理设备公司），但众亿热力公司未就此于限定的举证期间内举证，应当承担对其不利的法律后果。据此认定水处理设备公司提供的该两份传真件真实有效。且众亿热力公司就水处理设备公司提供的证据3（会议纪要）上面其委托代理人李XX签名的真实性未举证反驳，据此应认定该李XX的签名确为本人所为，该会议纪要确为水处理设备公司、众亿热力公司就合同履行问题达成一致的结果。该会议纪要记载的内容与水处理设备公司的证据1记载的内容正相呼应，亦更能佐证证据1确实存在。水处理设备公司提供的证据5上有发出的传真机自动生成的自身传真号，据此应当形成合理的相信，该传真件应系该自动生成的传真号项下的传真机所发出的。众亿热力公司如持反对意见，其完全有能力举证反驳（因为该传真件载明的自动生成的传真号系众亿热力公司于讼争合同中标明的自己的传真联系号，故该号码项下的设备应由其控制，其只需提供证据证明该传真号项下的设备于该传真件生成期间未曾向水处理设备公司的传真号项下的设备发出过联络信号即足矣），但众亿热力公司亦未就此在限定的举证期限内举证。据此，应认定水处理设备公司提供的该传真件确系众亿热力公司发出的。根据该传真件载明的内容反映，在此传真件之前众亿热力公司收到过水处理设备公司向其发出的关于督促其开工的传真函。而水处理设备公司提供的证据4正是其督促众亿热力公司及时开工的传真函，众亿热力公司就此未提供其于此期间收到过的水处理设备公司发出的与此件内容不一致的传真件以反驳水处理设备公司该传真的真实性，据此即应认定水处理设备公司的证据4真实有效。综上，水处理设备公司提供的证据1、2、3、4、5均为真实有效的证据，结合众亿热力公司已自认的水处理设备公司向其发出的合同解除通知的内容，更加印证了讼争合同长期不能完全履行的根本原因完全是由众亿热力公司的设备使用目标工程长期延误、停工所致，水处理设备公司督促履行仍无果，即通知其解除了合同。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期间内仍未履行；……”第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的终止履行，已经履行的，根据情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”水处理设备公司在众亿热力公司长期拖延履行合同的情况下，经发函督促，众亿热力公司仍不能履行，即通知众亿热力公司解除了合同，水处理设备公司此行为属于依法行使法定的合同解除权的行为，其于合同解除后提起诉讼要求众亿热力公司承担违约责任赔偿其损失的请求，符合《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七的规定，应予支持。关于水处理设备公司主张的其因众亿热力公司违约而致解除合同所造成的损失问题，原审法院认为其已就其主张的利润损失委托相关有资质的机构进行了审计鉴定，据此确定了其于讼争合同项下的全部利润为1807104.41元。众亿热力公司未就该鉴定结果举证反驳，据此应认定该结果合法有效。但水处理设备公司经委托鉴定而主张的该部分损失系其在合同完全未履行的情况下的全部利润损失，而已查明的事实是讼争合同已经部分履行，就已履行的部分，水处理设备公司的利润已实现，不应再计作损失，因此应当按已履行部分的价款所占合同总价款的比例于水处理设备公司主张的利润损失中相应扣减已履行部分的利润，余额方为水处理设备公司因合同未完全履行产生的利润损失。讼争合同总价款为512万元，水处理设备公司已履行的部分按桓台县人民法院判决确认的价款为2241162元，占总价款的43.77%，故该已履行部分的利润相应亦占合同总利润的43.77%，故水处理设备公司因合同解除未实现的利润损失应为1807104.41元×（1-0.4377）=1016134.9元。就水处理设备公司主张的其因众亿热力公司未按约履行付款义务的利息损失，原审法院认为，根据已查明的事实，众亿热力公司于2007年2月14日给付了预付款，合同即应开始履行，按照合同约定的履行期限为两个月零四天，可以预见2007年4月18日前应当履行完毕，但该合同拖延至2010年6月4日解除之日尚未履行完毕。此期间水处理设备公司虽然仅已向众亿热力公司交付了价值2241162元的设备，但因合同约定的履行期限仅二月余，水处理设备公司应当于合同解除前该期间内始终做好履行的准备，故其虽未交付的该部分设备应已处于等待履行状态，就该部分设备的价款众亿热力公司未予给付，等待履行期间占用了水处理设备公司的相应资金，众亿热力公司应当承担水处理设备公司该未交付部分设备的资金占用期间的利息损失，该占用期间应当自2007年5月19日起计至2010年6月4日。水处理设备公司应予合同解除后及时采取措施避免损失的扩大，故其再要求众亿热力公司承担合同解除后的利息损失于法相悖，不予支持。关于众亿热力公司辩称的双方已协议变更了合同履行期限，水处理设备公司予以否认，众亿热力公司亦未提供双方就此达成一致的证据。虽然桓台县人民法院的生效判决中有关于因水处理设备公司对众亿热力公司的延期履行未提异议而确认为双方一致变更了合同履行期限的事实认定，但该判决并未将该事实认定作为最终支持众亿热力公司要求返还超付货款的权利依据，故其该认定对本案不具有既判效力，故众亿热力公司该辩解缺乏依据不予采纳。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、众亿热力公司赔偿水处理设备公司利润损失1016134.9元，于判决生效之日起十日内付清。二、众亿热力公司赔偿水处理设备公司利息损失（以2878838元为基数，自2007年4月19日起至2010年6月4日止，按中国人民银行同期同类资金贷款利率计算），于判决生效之日起十日内付清。三、驳回水处理设备公司的其他诉讼请求。如果众亿热力公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26880元，水处理设备公司负担18400元，众亿热力公司负担8480元，财产保全费5000元，由众亿热力公司承担。上诉人众亿热力公司不服原审判决上诉称，一、我公司和被上诉人水处理设备公司纠纷，在2013年9月6日桓台县人民法院（2012）桓商初字第317号民事判决中，确认已经对诉争合同的履行时间进行了变更，我公司不存在违约，后来经过二审审理，已经发生效力：确认我公司不存在违约。被上诉人水处理设备公司再次起诉且诉求在是否违约问题，涉及一事二审问题。因我公司不存在违约的情形，被上诉人主张利润损失及利息损失于法无据。1、双方以实际行为变更了《产品购销合同》的相关内容，我公司亦没有违反该内容。根据《产品购销合同》的约定，《产品购销合同》于2007年2月4日生效，因该合同生效时间超过了约定的验收日期，故合同中关于期限的条款应当相应顺延。在此情形下，被上诉人本应于收到30%的预付款后将全部设备交付我公司，但被上诉人水处理设备公司直到收到我公司总计60%的款项后，至今没有将全部设备交付我公司。我公司与被上诉人水处理设备公司双方以实际行为变更了合同关于履行及工期的相关条款，我公司没有违反变更后的合同约定。2、被上诉人水处理设备公司负有安装设备的合同义务，我公司并不负有安装设备的义务，被上诉人水处理设备公司主张因我公司停工导致无法履行合同，没有任何事实根据。3、被上诉人水处理设备公司没有证据证明施工现场存在不具备施工条件的情形，停止设备的运输与安装是被上诉人水处理设备公司的故意违约行为。被上诉人一再声称施工现场不具备正常的施工条件，除了所谓的传真中提到的“管道穿墙孔”问题外，没有任何证据证明存在其他的不具备施工条件的情形。事实上，被上诉人水处理设备公司运输到现场的很多设备都堆放在施工现场未进行安装，其无法证明所有未安装的设备均须等待“管道穿墙孔”打好后方可进行安装，更何况被上诉人水处理设备公司并未将全部设备按照合同约定运达现场。4、原审判决认定我公司违约的证据存在严重瑕疵，其不能证明我公司存在违约的行为。被上诉人水处理设备公司提交的2007年6月23日、2007年7月18日、2008年9月3日的传真，我公司没有收到，接收传真的号码也不是我公司的，传真中所载明的内容也不能证明被上诉人水处理设备公司的主张。2008年9月8日的传真并非我公司所发，发送传真号码的机主也不是我公司，而且传真的内容不是对任何期限的承诺，也没有对停工的原因进行阐述，不能证明我公司存在违约的行为。5、原审判决举证责任分配错误，所谓的传真未送达我公司，不能据此证明我公司违约。对于被上诉人水处理设备公司提交的传真，应由其举证证明传真已经送达我公司，但原审判决仅依据被上诉人水处理设备公司提供的标题为传真的材料后就认定该材料通过发送给我公司并且要求我公司进行举证反驳，要求我公司举证证明未收到。我公司认为该举证责任应由被上诉人水处理设备公司承担。二、关于被上诉人水处理设备公司的损失问题，依据系被上诉人水处理设备公司自行委托鉴定的审计结果。该审计结果的依据系被上诉人水处理设备公司自己提交的财务报表，该报表来源是否合法、真实，审计部门未作评价，所以该审计报告不是被上诉人水处理设备公司真实利润的反映。诉争合同标的价值512万（还包括运输、安装），利润达到1807104元，利润率35％。在招标且市场透明的情况下，利润能如此之高，实在令人咂舌。另外，在桓台县人民法院的民事判决中，被上诉人水处理设备公司表明且记载了可得利益损失为642360元。原审中，我公司多次提到该问题，且庭后提交了对该审计报告的书面异议，原审判决却对我公司的异议置若罔闻，在未经过司法审查的情况下（尤其是该审计报告的财务报表真实性、合法性未司法审查），以我公司未提异议为由认可了存在瑕疵的的单方审计报告。我公司不存在占用被上诉人水处理设备公司货款的事实，被上诉人水处理设备公司占用货款的利息损失没有事实依据。综上，请求驳回被上诉人的诉求；本案上诉费由被上诉人水处理设备公司负担。被上诉人水处理设备公司辩称，我公司与上诉人众亿热力公司之间《产品购销合同》的解除系由上诉人众亿热力公司违约行为所致，上诉人众亿热力公司应承担违约责任，原审判决对该事实认定清楚。我公司提交的证据形成了完整的证据链，证明了上诉人众亿热力公司工程长期延误及最后停工致使《产品购销合同》无法继续履行的事实。上诉人众亿热力公司虽然否认接受上述传真等文件的号码0533-80＊＊＊＊7、0533-80＊＊＊＊0非其所有，但《产品购销合同》明确载明0533-80＊＊＊＊7是上诉人众亿热力公司的传真号码，上诉人众亿热力公司的辩称显然构成反言。且原审法院在此基础上令上诉人举证说明未曾使用0533-80＊＊＊＊7传真机与我公司0531-85＊＊＊＊＊1的传真机联络过，但上诉人众亿热力公司逾期未举证证明，这显然可以证明上诉人众亿热力公司已经收到上述传真等文件。原审法院责令上诉人众亿热力公司说明使用《产品购销合同》中设备的目标用途，但上诉人众亿热力公司拒绝说明，足以认定上诉人众亿热力公司违约。二、我公司就上诉人众亿热力公司违约行为是撤诉后再次提起诉讼，不违反一事不再审原则。三、桓台县人民法院民事判决中我公司计算可得利益损失的基数已发生客观变化，且我公司有证据充分证明可得利益损失数额，上诉人众亿热力公司未举证反驳，原审判决的我公司因上诉人众亿热力公司违约行为产生的可得利益损失数额并无不妥。综上，请求驳回上诉，维持原判。经审理本院认定，众亿热力公司主张其多付了货款，为此在桓台县人民法院提起诉讼，要求水处理设备公司返还多付的货款1213400元、赔偿多付的货款利息703125元。水处理设备公司抗辩众亿热力公司违约在先，造成其可得利益损失，请求予以抵销。桓台县人民法院经审理认定众亿热力公司、水处理设备公司均未按照约定履行合同，应视为众亿热力公司、水处理设备公司双方变更了关于合同履行期限的约定，从而判决水处理设备公司返还众亿热力公司货款858838元并赔偿损失。水处理设备公司不服判决，认为双方没有变更合同履行时间，判决对此认定错误，向淄博市中级人民法院提起上诉。淄博市中级人民法院对众亿热力公司与水处理设备公司是否就合同实际履行时间进行了变更这一问题，判决认为：二审中，水处理设备公司提供传真二份、会议纪要一份，拟证明其曾多次去函去电督促众亿热力公司履行合同。但从上述证据的内容看，仅是水处理设备公司与众亿热力公司就施工过程中某些具体问题进行协商的内容，并无督促众亿热力公司履行合同的意思表示，因此，水处理设备公司提供的证据不能证明其主张。双方于2006年11月6日签订合同，合同约定合同签订后5日内，众亿热力公司向水处理设备公司支付合同总价30%的预付款，调试验收日期为2007年1月15日。事实上，众亿热力公司的第一次付款发生在2007年2月14日，之后双方之间的付款和货物交付均未按照合同约定履行，水处理设备公司亦未提供有效证据证明其要求众亿热力公司按约定时间履行合同义务，因此原审判决认定双方实际对合同履行时间进行了变更并无不当，水处理设备公司的该项上诉理由，证据不足，不能成立。水处理设备公司就此问题向桓台县人民法院、淄博市中级人民法院提交的证据与本案提交的证据基本相同。水处理设备公司提交的2007年6月23日、7月18日的传真，从证据内容看，仅系其加盖公章的一份文件。众亿热力公司不予认可，主张其未收到。水处理设备公司未提交证证明其主张的传真已发送众亿热力公司。上述事实由民事判决、庭审笔录在案为证。原审判决认定的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，就本案《产品购销合同》履行中产生的争议，双方已多次诉讼。在众亿热力公司诉水处理设备公司一案中，桓台县人民法院经审理认定众亿热力公司、水处理设备公司均未按照约定履行合同，应视为众亿热力公司、水处理设备公司双方变更了关于合同履行期限的约定，从而判决水处理设备公司返还众亿热力公司货款858838元并赔偿损失。淄博市中级人民法院对众亿热力公司与水处理设备公司是否就合同实际履行时间进行了变更这一问题，亦认为水处理设备公司提交的证据，仅是水处理设备公司与众亿热力公司就施工过程中某些具体问题进行协商的内容，并无督促众亿热力公司履行合同的意思表示，因此，水处理设备公司提供的证据不能证明其主张；双方之间的付款和货物交付均未按照合同约定履行，水处理设备公司亦未提供有效证据证明其要求众亿热力公司按约定时间履行合同义务，因此原审判决认定双方实际对合同履行时间进行了变更并无不当。从桓台县人民法院、淄博市中级人民法院已生效的民事判决，可以认定本案《产品购销合同》未按期履行系双方对合同履行时间进行了变更，并非某一方违约所致。水处理设备公司就此问题向桓台县人民法院、淄博市中级人民法院提交的证据与本案提交的证据基本相同，其未有新证据足以推翻桓台县人民法院、淄博市中级人民法院已生效的民事判决认定的事实，故已生效的民事判决已经认定众亿热力公司未违约。水处理设备公司关于众亿热力公司违约应赔偿损失的主张，于法无据，本院不予支持。原审判决关于桓台县人民法院、淄博市中级人民法院的认定对本案不具有既判效力的理由不正确，本院予以纠正。水处理设备公司提交的2007年6月23日、7月18日的传真，从证据内容看，仅系其加盖公章的一份文件。在众亿热力公司主张其未收到的情况下，水处理设备公司应提交其已经将传真发送众亿热力公司的证据，该举证责任应由水处理设备公司承担。如果水处理设备公司举证已经将传真发送给众亿热力公司，众亿热力公司主张未收到，那么众亿热力公司应对未收到传真的主张负举证责任。此举证责任的分配与信函是否成功邮寄的举证责任并无不同。原审判决在水处理设备公司未举证已经将传真发送给众亿热力公司的情况下，将未收到传真的举证责任分配给众亿热力公司，显然不当，本院予以纠正。水处理设备公司提交的审计结论，系依其单方账目而进行的审计，该账目是否真实并没有相关证据予以证明。从双方合同履行的情况看，合同价款为512万元，水处理设备公司已经交付的货物价款为2241162元，剩余价款的货物未交付。而审计报告审计的前提是合同约定的全部货物履行完毕后产生的利润为1807104.41元，故因合同未全部履行，审计机构审计的前提错误，水处理设备公司据此报告向众亿热力公司主张利润损失不符合法律规定。已生效的民事判决认定了众亿热力公司、水处理设备公司就合同实际履行时间进行了变更。合同未按约履行系双方协商变更的结果，而且双方对货物的交付、货款的支付均未按照合同的约定履行。退一步讲，即使水处理设备公司的主张成立，众亿热力公司剩余货款的付款时间亦为设备到达现场验收合格后5日内支付30%、设备安装调试合格后5日内再付30%、质保期满后5日内付10%，目前水处理设备公司并未依约交付设备，设备未验收合格，亦未安装调试，故其无权要求众亿热力公司支付全部货款，更无权要求众亿热力公司支付未付货款的利息损失。原审判决众亿热力公司向水处理设备公司支付货款利息不当，本院予以纠正。综上，众亿热力公司的上诉请求成立，本院予以支持。原审判决认定事实错误，适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销济南市天桥区人民法院（20l3）天商园初字第92号民事判决；二、驳回被上诉人济南市水处理设备厂有限公司的诉讼请求。一审案件受理费26880元、财产保全费5000元，二审案件受理费26880元，均由被上诉人济南市水处理设备厂有限公司负担。本判决为终审判决。审　判　长　　张　伟代理审判员　　孙延东代理审判员　　吴　魁二〇一五年五月二十一日书　记　员　　王　雯百度搜索“”