（2015）济刑二终字第41号
裁判日期: 2015-05-21
公开日期: 2015-06-05
案件名称
廖某某职务侵占罪二审刑事裁定书
法院
山东省济南市中级人民法院
所属地区
山东省济南市
案件类型
刑事案件
审理程序
二审
当事人
廖某某
案由
职务侵占
法律依据
《中华人民共和国刑事诉讼法（2012年）》：第二百二十五条第一款
全文
山东省济南市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2015）济刑二终字第41号原公诉机关山东省济阳县人民检察院。上诉人（原审被告人）廖某某，男，1968年9月29日出生于江西省南昌市，汉族，高中文化，原系济南同镒节能材料有限公司（以下简称同镒公司）副总经理，户籍地江西省南昌市，住济南市，因涉嫌犯诈骗罪于2013年5月30日被刑事拘留，同年6月9日被逮捕，现羁押于山东省济阳县看守所。辩护人王鹏，山东闻韶律师事务所律师。山东省济阳县人民法院审理山东省济阳县人民检察院指控原审被告人廖某某犯职务侵占罪一案，于二○一五年三月三日作出（2014）济阳刑初字第197号刑事判决。原审被告人廖某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，同镒公司是2005年7月28日成立的外国法人独资有限责任公司，经营范围为保温材料及相关建筑材料等。被告人廖某某自2005年至2009年9月系该公司的经销商，后任该公司副总经理。2011年6月29日、2012年11月1日，经廖某某洽谈联系，同镒公司与中国十五冶金建设集团有限公司第三工程公司（下简称中国十五冶三公司）所属的新疆五鑫铜业项目部、贵溪经理部签订销售合同，2012年12月24日，2013年1月23日，廖某某通过私刻同镒公司行政章、合同专用章，伪造同镒公司委托函的方式，通知中国十五冶三公司将货款打入其个人的中国建设银行账户，后中国十五冶三公司分两笔将货款共计1018000元打入廖某某该账户中。案发前，经计算，同镒公司应支付廖某某提成款953904元，廖某某实际占有同镒公司款项64096元。2013年5月13日，同镒公司向济阳县公安局报案，同年5月20日济阳县公安局立案侦查并对廖某某上网追逃，同月22日，被告人廖某某在拱北出入境边防检查站被抓获归案。上述事实，有经原审庭审举证、质证、确认的下列证据证实：1、证人丁某（时任同镒公司财务经理）的证言证明：廖某某是其公司的业务副总，2013年3月份以来，廖某某一直没来公司上班，其在对账过程中发现中国十五冶三公司的两笔货款共计1018000元没有打到公司的账上，经与对方联系，对方提供了同镒公司委托函、电子转账凭证，其公司才知道廖某某提供给对方伪造的同镒公司的委托函，对方分别于2013年1月24日、2013年2月4日将1018000元分两次打到了廖某某的个人账户内。同镒公司与廖某某之间关于业务提成款的结算方式没有签订书面文件，案发前，经与廖某某对帐，廖某某在公司全部提成款1289075元，其中包含未收回货款对应的提成款30余万元，公司规定领取提成款的前提是货款全部收回并提供和领取提成金额相符的发票。同镒公司知道廖某某把1018000元拿走后曾与他联系，并给了他一段时间让他把钱还回来，但至案发也未归还。2、证人陈某（时任中国十五冶三公司财务部工作人员）的证言、中国十五冶三公司提供的委托函、电子转账凭证等证据证明：中国十五冶三公司与同镒公司合作两年多，双方的业务均由同镒公司的副总经理廖某某负责洽谈，货款一般通过银行转账方式打入同镒公司的账户。2013年1月24日和2月4日，廖某某向其公司提供了两份同镒公司的委托函，要求将货款打到廖某某个人的账户内，后其公司向廖某某个人账户分两次共计转账1018000元。3、侦查机关从同镒公司调取的两份物资购买合同证明：2011年6月、2012年11月，同镒公司分别与中国十五冶三公司所属的新疆五鑫铜业项目部、贵溪经理部签订物资购买合同。4、同镒公司出具的与廖某某多年来的明细账目证明：至2013年2月8日，廖某某在公司全部提成款1289075元，其中包含未收回的货款对应的提成款30余万元。5、同镒公司出具的廖某某在作代理商期间的明细账证明：廖某某在担任同镒公司代理商期间，其签订的合同中有八笔合同的货款未收回。该明细账分别载明了每个合同未收回货款的详细数额及廖某某领取提成款的计算方法。6、济南市公安局出具的公（济）鉴（文检）字（2013）28号文件检验鉴定书证明：中国十五冶三公司提供的委托函中“济南同镒节能材料有限公司合同专用章、公章”的印文与同镒公司提供的同名样本印文不是同章盖印。7、同镒公司企业法人营业执照、组织机构代码证等证明：该公司的企业性质，注册资本及经营范围。8、侦查机关出具的说明、在逃人员登记信息表等证据证明本案的案发及廖某某的归案情况。9、被告人廖某某归案后对通过私刻单位印章、伪造公司委托函的方式占有单位货款的事实供认不讳，其供称：2009年9月开始，其任公司副总经理，主要负责洽谈业务、签订合同，至2012年底，同镒公司共欠其提成款132万元左右，因提成款的问题，其多次与公司沟通，公司以资金紧张为由一直未与其结算。2012年底，其找人私刻了假的“济南同镒节能材料有限公司”公章和“济南同镒节能材料有限公司合同专用章”，并伪造了同镒公司的委托函，通知中国十五冶三公司将材料款1018000元打入其个人建行账户，后中国十五冶三公司将上述材料款分两次打入其账户。原审法院认为，被告人廖某某的行为构成职务侵占罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第三款之规定，被告人廖某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年十个月。宣判后，原公诉机关不抗诉，原审被告人廖某某以“原审法院计算提成的方式有误，致使犯罪数额多认定1.7万余元”为由，提出上诉。其辩护人除以上述同样理由为其辩护外，还提出受害单位已对廖某某的行为表示谅解，请求对廖适用缓刑。经二审审理查明的事实和证据与一审相同。关于上诉人及辩护人提出的原审法院计算提成的方式有误，致使廖某某的犯罪数额多认定1.7万余元的问题，经查，根据同镒公司提供的廖某某任代理商期间明细账目及证人丁某的证言等证据证实，案发前，廖某某在同镒公司的全部提成款为1289075元，对该数额廖某某也曾予以认可，鉴于部分货款未收回，对应的提成款根据公司规定尚不能领取，原审法院据此在廖某某骗取的货款中合理计算、扣除应领取提成款，将剩余的数额认定为职务侵占数额并无不当。廖某某及其辩护人提出原审法院计算提成的方式有误，致使廖某某的犯罪数额多认定1.7万余元证据不足，上诉人及其辩护人提出的此条辩解、辩护意见不能成立，不予采纳。本院认为，上诉人廖某某利用职务上的便利，采用私刻公章、伪造委托函的方式，侵占公司货款，数额较大，原审法院认定其行为构成职务侵占罪是正确的，上诉人廖某某归案后未退缴所得赃款，无认罪、悔罪表现，其辩护人提出对廖适用缓刑的理由不足，不予采纳。原审法院判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 陈 静代理审判员 武绍山代理审判员 顾广义二〇一五年五月二十一日书 记 员 朱小青 微信公众号“”