（2015）青民一终字第1306号
裁判日期: 2015-05-21
公开日期: 2015-07-24
案件名称
何伟霞与青岛清华园房地产开发有限公司商品房预售合同纠纷二审民事裁定书
法院
山东省青岛市中级人民法院
所属地区
山东省青岛市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
何伟霞,青岛清华园房地产开发有限公司
案由
商品房预售合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第一百七十条第一款，第一百七十一条；最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释：第三百三十二条
全文
山东省青岛市中级人民法院民 事 裁 定 书（2015）青民一终字第1306号上诉人（原审原告）：何伟霞。委托代理人：赵典明，山东雅君律师事务所律师。委托代理人：杨萍，山东雅君律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：青岛清华园房地产开发有限公司。法定代表人：于寿仁，董事长。委托代理人：兰洪波，山东睿韬律师事务所律师。上诉人何伟霞因与被上诉人青岛清华园房地产开发有限公司（以下简称清华园公司）商品房预售合同纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2014）平民一初字第1781号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2015年4月23日受理后，依法组成由审判员刘尊知担任审判长并主审本案，代理审判员孙琦、代理审判员王楷参加评议的合议庭对本案进行了审理。上诉人何伟霞的委托代理人赵典明、被上诉人清华园公司的委托代理人兰洪波到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。何伟霞在一审中诉称，何伟霞购买了清华园公司房屋一套，并按合同交纳了预付款。清华园公司逾期不交付房屋，构成了违约。要求判令解除双方的购房合同及补充协议，让清华园公司返还购房款、维修基金和定金，共计人民币934257元。并让清华园公司承担诉讼费。经一审法院审查，2011年10月18日，何伟霞与清华园公司签定了书面《青岛市商品房预售合同》，双方各持一份。合同的字迹是打印机打印的字迹。2014年5月20日，何伟霞向原审法院起诉。起诉时，何伟霞向原审法院提交的《青岛市商品预售合同》复印件中，合同条款只有27条。原审法院受理后，清华园公司在提交答辩状期间，提出管辖权异议，认为合同第33条已明确约定，发生纠纷应由青岛市仲裁委仲裁解决，人民法院无权审理。并提交了其持有的合同。该合同第33条载明：“甲乙双方在履行本合同过程中发生争议，应协商解决。协商不能解决的，选定以下第壹种方式解决。壹、向青岛市仲裁委员会申请仲裁；贰、依法向人民法院起诉。”后原审法院责令何伟霞提交合同原件。何伟霞提交的合同原件中，第33条内容与清华园公司提交的合同原件一致，但“壹”字被用笔划掉，手写为“贰”字。更改处加盖了清华园公司单位合同专用章。何伟霞陈述该专用章系让清华园公司工作人员所盖。清华园公司予以否认，称即使真是其工作人员所为，也是何伟霞非法取得，没有征得清华园公司单位同意。清华园公司对专用章的真伪性存在质疑，申请对印章的真伪性予以司法鉴定。原审法院委托鉴定机构鉴定过程中，清华园公司因鉴定费昂贵而放弃鉴定。一审法院认为，对合同条款的变更，应经双方协商一致后，采取明确有效的方式变更。本案合同第33条的内容变更，仅何伟霞的合同进行了改动，清华园公司持有的合同没有改动，且清华园公司否认与何伟霞进行过变更协商，态度坚决。结合何伟霞起诉时不提交印有第33条条款的合同页的行为，认定何伟霞所谓的变更缺乏真实性，并非合同双方当事人真实意思的表示。确认合同解决纠纷的方式为青岛市仲裁委仲裁解决，不属于人民法院受理范围。已经受理的，发现后应裁定驳回起诉。清华园公司提出的所谓管辖权异议，并非真正意义上的管辖权异议，而是人民法院受案范围的异议。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第四款、第一百二十四条第二款、第一百五十四条第一款第（三）项的规定，裁定：驳回何伟霞的起诉。案件受理费13143元，退还何伟霞。上诉人何伟霞不服一审裁定，提起上诉。上诉人何伟霞上诉请求二审法院撤销一审裁定，重审本案。其主要上诉理由为：2011年10月18日，上诉人与被上诉人签订书面《青岛市商品房预售合同》。关于合同中第33条的变更问题，双方已明确意思表示并对合同作出修订：发生纠纷时由“平度市人民法院处理”。在上诉人持有的合同修订处，被上诉人清华园公司加盖其单位合同专用章就是对其意思表示的正式确认。清华园公司持有的合同没有修改是符合常理的，因为清华园公司是格式合同的提供者，其修订的自主权在其本身。在上诉人向平度市人民法院提起诉讼时，清华园公司对此条的修正提出异议并申请对印章的真伪性进行司法鉴定，在一审法院的主持下，双方共同选定鉴定机构后，清华园公司又放弃鉴定。由此，根据民事证据规则的相关规定，清华园公司应承担对其举证不能的不利后果。根据合同法的相关规定，当因合同条款发生争议时，应选择不利于格式合同提供方的解释，而一审法院没有遵循这一法律基本原则，却以清华园公司手中持有的合同未作修改，及清华园公司单方面毫无证据的否认，而确认合同解决纠纷的方式应为青岛市仲裁委仲裁解决的裁定是缺乏事实和法律依据的。被上诉人清华园公司辩称，上诉人提交的合同在第33条处加盖的公章是虚假的，何伟霞在一审起诉时有意把该页予以删除，被上诉人提交了我方持有的合同后，上诉人又提交了加盖公章的合同，上面的公章与被上诉人公司的公章不一致。签订合同的时候一式三份，档案机关保管的合同也没有予以变更。一审被上诉人提出了申请公章的真伪的鉴定，鉴定机构通知被上诉人缴纳7000余元鉴定费，费用过高，限期内没有缴纳鉴定费所以鉴定机构没有鉴定，并不是被上诉人放弃鉴定。被上诉人的法定代表人始终在公司工作，工程已经重新启动，上诉人所说被上诉人法定代表人下落不明不成立。一审开庭后上诉人可以通过仲裁机构仲裁，其所谓的拖延时间不存在。综上所述，上诉人的上诉理由不成立，上诉请求应依法驳回。本院审查认为，当事人协商一致，可以变更合同。本案上诉人与被上诉人签订书面《青岛市商品房预售合同》后，上诉人持有的合同第33条处就争议解决方式进行了修订，被上诉人清华园公司在该合同修订处加盖其单位合同专用章，应视为双方对争议解决方式进行了变更。尽管被上诉人持有的合同未进行修订，但并不能否定双方就争议解决方式进行了变更的事实。上诉人向一审法院提起诉讼时，被上诉人清华园公司对此条的修正提出异议并申请对印章的真伪性进行司法鉴定，后又因故不按规定缴纳鉴定费用，应承担对其举证不能的不利后果。综上所述，原审法院认定上诉人何伟霞所谓的合同变更并非合同双方当事人真实意思的表示，并确认合同解决纠纷的方式为青岛市仲裁委仲裁解决不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十一条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百三十二条之规定，裁定如下：一、撤销山东省平度市人民法院（2014）平民一初字第1781号民事裁定；二、指令山东省平度市人民法院对本案进行审理。审 判 长 刘尊知代理审判员 孙 琦代理审判员 王 楷二〇一五年五月二十一日书 记 员 孔 怡书 记 员 李珊珊 微信公众号“”