（2015）长刑终字第167号

裁判日期: 2015-05-21

公开日期: 2017-05-09

案件名称

原审被告人刘鹰犯职务侵占罪一案二审刑事裁定书

法院

山西省长治市中级人民法院

所属地区

山西省长治市

案件类型

刑事案件

审理程序

二审

当事人

刘鹰

案由

职务侵占

法律依据

《中华人民共和国刑事诉讼法（2012年）》：第二百二十五条第一款，第二百二十七条

全文

山西省长治市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2015）长刑终字第167号原公诉机关长治市城区人民检察院。上诉人（原审被告人）刘鹰，男，汉族，高中文化，原系山西东华机械有限公司销售员。2014年9月12日因涉嫌职务侵占罪被长治市公安局城区分局取保候审，2014年10月27日长治市城区人民检察院不予批准逮捕。2015年1月5日被长治市城区人民法院取保候审。2015年2月12日由长治市城区人民法院决定逮捕，同日，长治市公安局城区分局执行逮捕。长治市城区人民法院审理长治市城区人民检察院指控原审被告人刘鹰犯职务侵占罪一案，于2015年2月5日作出（2015）城刑初字第77号刑事判决：被告人刘鹰犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币20000元。判后，原审被告人刘鹰不服，提出上诉称一审法院对上诉人的行为定性错误，上诉人主观方面并无非法占有的故意，客观方面也未非法侵占公司货款，而是作为劳动者因公司侵犯自己权益实施留置的行为，不应构成职务侵占罪。山西东华机械有限公司不认可还欠上诉人应得提成款，上诉人的行为充其量是挪用资金行为，另上诉人在公安机关正式立案前已向所在单位报告并退还挪用资金，应当认定为自首，应予从轻、减轻处罚。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。本院认为：原审判决认定部分事实不清，且程序不当。故依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、第二百二十七条第（五）项之规定，裁定如下：一、撤销长治市城区人民法院（2015）城刑初字第77号刑事判决。二、发回长治市城区人民法院重新审理。本裁定为终审裁定。审　判　长　　付丽萍审　判　员　　马艳飞代理审判员　　史　蕾二〇一五年五月二十一日书　记　员　　李　妍发还提纲长治市城区人民法院：关于原审被告人刘鹰犯职务侵占罪一案，我院经审理认为原判部分事实不清，且程序不当，现提出以下发还意见，望重审时予以考虑：一、本案原审被告人刘鹰称公司销售人员的提成是5%，而公司出示证据为1%，对此双方均出示有相关证人，为慎重核实此提成比例，应核实清楚公司近年来的所有人员提成比例，可将其他全部员工的提成与刘鹰近年来的提成一一核实，以更好地核实清楚提成比例，从而确定提成数额。另外，现即使按公司对刘鹰提成说明也证实，2013年刘鹰应提取奖励22500元，刘鹰在公司尚有2500元等未领取。故本案也应结合此情形进行量刑。三、本案一审合议庭笔录签字不全，且案件经过审判委员会讨论决定，在审判委员会案件讨论笔录上签字的审判委员会委员与参加会议的委员不符，此不符合规定。二O一五年五月二十一日 关注微信公众号“”