（2015）余民一终字第22号

裁判日期: 2015-05-21

公开日期: 2015-06-15

案件名称

宁国市宝润机电设备安装有限公司与江西新余南方建材有限公司、江西南方水泥有限公司、赵渭兵、赵红斌、赵秋明、郭建明、黄再明、赵建明建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

法院

江西省新余市中级人民法院

所属地区

江西省新余市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

宁国市宝润机电设备安装有限公司,江西新余南方建材有限公司,江西南方水泥有限公司,赵渭兵,赵红斌,赵秋明,郭建明,黄再明,赵建明

案由

建设工程施工合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第一百七十条第一款

全文

江西省新余市中级人民法院民事判决书（2015）余民一终字第22号上诉人（原审原告）：宁国市宝润机电设备安装有限公司。住所地：宁国市东风路怡康园安置区。法定代表人：蒋克宝，该公司董事长。委托代理人：邓晨美，江西渝州律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江西新余南方建材有限公司。住所地：新余市渝水区袁河工业平台。法定代表人：石珍明，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：江西南方水泥有限公司。住所地：南昌市东湖区八一大道***号财富广场*座**层**************室。法定代表人：刘明寿，该公司董事长。委托代理人：伍斌。委托代理人：陈镔。被上诉人（原审被告）：赵渭兵。被上诉人（原审被告）：赵红斌。被上诉人（原审被告）：赵秋明。被上诉人（原审被告）：郭建明。被上诉人（原审被告）：黄再明。委托代理人：廖小勇，江西山南律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵建明。上诉人宁国市宝润机电设备安装有限公司因与被上诉人江西新余南方建材有限公司、江西南方水泥有限公司、赵渭兵、赵红斌、赵秋明、郭建明、黄再明、赵建明建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省新余市渝水区人民法院（2013）渝民初字第01611号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，并于2015年4月8日公开开庭审理了本案。上诉人宁国市宝润机电设备安装有限公司（下称宝润公司）的法定代表人蒋克宝及其委托代理人邓晨美，被上诉人江西新余南方建材有限公司（下称南方建材）与被上诉人江西南方水泥有限公司（下称南方水泥）的共同委托代理人伍斌、陈镔，被上诉人黄再明的委托代理人廖小勇到庭参加诉讼。被上诉人赵渭兵、赵红斌、赵秋明、郭建明、赵建明经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。一审法院审理查明，2009年5月31日，新余市华厦建材有限公司（下称华厦建材）将年产量120万吨水泥及矿渣粉磨站安装工程承包给宝润公司，双方签订了承包合同一份，约定了工程估算总造价为1684000元（含税金），除改变设计结构、因设计变更所造成返工损失、设备损坏修、配、改直接费用和不可抗拒的自然灾害损失在2000元以上，经发包方按有关规定办理签证后，允许调整工程造价，其费用双方另行协商等权利和义务。合同签订后，宝润公司按约定进行了施工，并按期完工。2010年3月25日华厦建材对工程进行了验收，确定了工程合格，运转正常。2010年6月5日华厦建材收到了宝润公司编制的工程结算书。2011年1月24日，新余市金山建筑工程咨询公司针对华厦建材与宝润公司确认的华厦建材120万吨水泥及矿渣粉磨站工程报送金额184.0604万元，作出“余金建工字（2011）第B02号”《工程造价审核报告》，审核结果为1616000元。2011年8月华厦建材与南方建材合并，合并方式为吸收，南方建材存续，合并后的债权、债务由南方建材承继，并在《新余日报》公告；同年9月1日，华厦建材注销，股东赵渭兵、赵红斌、赵秋明、郭建明、黄再明、赵建明解散。宝润公司法定代表人蒋克宝在收取了华厦建材和南方建材支付的1616000元工程款后，认为吃了亏，多次找华厦建材原法定代表人黄再明，要求补偿。2012年7月31日，华厦建材原法定代表人黄再明在宝润公司法定代表人蒋克宝的要求下，在蒋克宝于2010年5月6日编制的结算书封面上签了内容为“结算书2010年6月5日收到，后与赵渭兵总经理商量，新余华厦安装款总额在200万元之内，具体金额最终付款时决定。”并签名。此后，黄再明按上述内容陆续支付蒋克宝共计30万元。宝润公司认为，按照2010年5月6日编制的结算书工程款为2581662.86元，扣除已支付的工程款，现尚欠宝润公司工程款684662.86元及逾期付款利息未付。故诉至法院，并提出前列诉请。本案在审理过程中，宝润公司对工程造价结算双方有争议的部分申请审核鉴定。一审法院于2014年5月19日向宝润公司发出通知，要求宝润公司在收到本通知之日起十日内向一审法院提交其认为新余市金山建筑工程咨询公司工程造价审核报告中未进行审核的双方有争议的非标、钢构部分工程的安装图纸、现场签证等相关材料，并启动鉴定程序，逾期将依法按放弃处理。2014年5月26日，宝润公司回复称无相关材料。一审法院审理认为，本案属建设工程施工合同纠纷。宝润公司于2009年5月31日与华厦建材签订的《年产量120万吨水泥及矿渣粉磨站安装工程》承包合同，系双方当事人的真实意思表示，且未违反法律、法规的强制性规定，依法成立，合法有效，予以认定。工程验收后，双方未对宝润公司于2010年5月6日编制的结算书工程款为2581662.86元进行确认，而是将双方确认的工程款1840604元报送中介机构“新余金山建筑工程咨询公司”进行审核。新余金山建筑工程咨询公司作出的“余金建工字（2011）第B02号”《工程造价审核报告》，审核结果为1616000元的结论，双方在收到后，未向新余金山建筑工程咨询公司提出异议，故一审法院对该《工程造价审核报告》予以认定。本案争议焦点为：新余金山建筑工程咨询公司作出的《工程造价审核报告》是否遗漏了双方有争议的工程量的决算审计。宝润公司提出应依照2010年5月6日编制的结算书工程款为2581662.86元作为结算依据，且在庭审中宝润公司向法院申请对工程造价结算双方有争议的部分申请司法鉴定的意见；黄再明提出宝润公司承包的工程已经由新余金山建筑工程咨询公司作出《工程造价审核报告》，且双方已确认，不存在再审计的问题。一审法院认为，根据合同约定“除改变设计结构、因设计变更所造成返工损失、设备损坏修、配、改直接费用和不可抗拒的自然灾害损失在2000元以上，经发包方按有关规定办理签证后，允许调整工程造价，其费用双方另行协商。”的规定，宝润公司应提供有争议的非标、钢构部分工程的安装图纸、现场签证等相关材料予以证实，由于宝润公司无法提供上述证据材料，应承担举证不能的法律后果，故对宝润公司依照2010年5月6日自行编制的工程结算书作为结算依据，并对有争议的非标、钢构部分工程申请司法鉴定的主张，不予采纳。现华厦建材等已按合同约定将双方确认的审计决算金额1616000元支付给宝润公司，且在宝润公司一再请求下，又补偿了宝润公司30万元。故宝润公司的上述诉请证据不足，理由不充分，不予支持；对南方建材、南方水泥、黄再明的答辩意见，予以采纳。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第六十一条、第九十一条第一款第（一）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回宝润公司对南方建材、南方水泥、赵渭兵、赵红斌、赵秋明、郭建明、黄再明、赵建明的诉讼请求。案件受理费12014元，由宝润公司承担。一审宣判后，宝润公司不服，向本院提起上诉。其上诉请求是：1、撤销一审判决，改判南方建材、南方水泥、赵渭兵、赵红斌、赵秋明、郭建明、黄再明、赵建明支付宝润公司工程款681662.86元及利息（利息从2010年7月至实际付款时止，月利率按千分之6.6）或将本案发回重审；2、全部诉讼费用由南方建材、南方水泥、赵渭兵、赵红斌、赵秋明、郭建明、黄再明、赵建明承担。其上诉的主要事实和理由如下：一审判决认定事实错误。新余市金山建筑工程咨询公司所出具的《工程造价审核报告》只是用于华厦建材与南方建材合并内部之用，该报告仅是从总结算258万余元中抽出1616000元工程款，送到审计部门盖个章，新余市金山建筑工程咨询公司在没有任何审计材料，也没有到现场的情况下，看在审计费可观就违法的盖章了，是一个虚假的报告。该报告与宝润公司实际承建的工程量是不相符的，其中“非标”工程量价只有42922元，没有“钢构”工程量价；该报告中钢构非标量只有二十余吨，但实际上钢构、非标、工艺管道总量是495余吨，这都可以到实地验看的。非标、钢构工程是在合同中约定了的工程，不需要办理签证，一审判决要求宝润公司提供上述工程的签证材料，宝润公司是不可能有的，由于华厦建材只是向宝润公司提供了一套电子版的白图，在施工未结束时就乱了，宝润公司也是无法提供图纸，事实上，华厦建材自身也无法提供图纸的，一审法院以此为由判决宝润公司承担举证不能的法律后果，是错误的。至于华厦建材在1616000元工程款外付的30万元，一审判决认定是因宝润公司多次要求，华厦建材给予的补偿，这是不对的，该款项亦是工程款的一部分，只是华厦建材后来资金紧张，才没有支付其余款项。综上，一审判决认定事实错误，判决不公，请求二审法院查明事实，改判支持宝润公司的诉讼请求。南方建材与南方水泥答辩称，新余市金山建筑工程咨询公司所出具的《工程造价审核报告》，是由宝润公司与华厦建材共同送交进行工程造价审核的，是各方当事人均予认可的，而且在收到该报告后，宝润公司盖章认可没有提出异议，因此该报告的真实性合法性是可认定的。答辩人在收购了华厦建材后，也按照经各方核对的工程款1616000元予以了付款。因此一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。黄再明答辩称，新余市金山建筑工程咨询公司所出具的《工程造价审核报告》，是得到了各方当事人的认可，宝润公司也是认可，长期以来，也没有提出过异议，各方当事人均是按照该报告进行工程款的结算。宝润公司提出对工程量、工程款进行重新鉴定，一审法院也启动了鉴定程序，只是由于宝润公司没有提供相关的鉴定材料而没有鉴定成功，导致的举证不能的后果应由宝润公司承担。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。宝润公司为支持其诉讼主张，向本院提交了宝润公司送达给华厦建材的催款函一份，拟证明工程款总额为2581662.86元，黄再明对此不持异议。南方建材与南方水泥质证称，该函出具的时间为2011年5月26日，此时黄再明已不是华厦建材的法定代表人，黄再明的签收只是个人行为，而非公司行为。黄再明质证称，该催款函只是复印件，没有原件，真实性有异议，黄再明的签字也不属实，且为宝润公司单方制作，而且该材料超过举证期限，不属新的证据，不应采信。本院认为，该材料的真实性难以确定，即使催款函上的签收人确为黄再明本人，也只能说明黄再明收到了该催款函，并不能认定黄再明认可了催款函上的工程款数额，且依据一审提交的证据来看，2012年7月31日，黄再明在宝润公司提交的结算书中明确表明不认可工程款总额为2581662.86元。因此该催款函难以实现宝润公司的证明目的且真实性存疑，本院不予采信。二审查明事实和一审查明事实一致。本院认为，本案属建设工程施工合同纠纷。本案的争议焦点是：宝润公司要求南方建材、南方水泥、赵渭兵、赵红斌、赵秋明、郭建明、黄再明、赵建明支付工程款681662.86元及利息是否依法有据？就上述争议焦点，本院评述如下：就本案诉争工程，华厦建材曾委托新余市金山建筑工程咨询公司进行工程造价审核，2011年1月24日，新余市金山建筑工程咨询公司出具了《工程造价审核报告》，核定诉争工程的造价为1616000元。对此报告，华厦建材、宝润公司、南方建材均盖章确认，予以认可。华厦建材、南方建材亦按此报告共向宝润公司支付了1616000元。宝润公司称，该报告仅是为华厦建材和南方建材合并所用，是虚假的，其盖章仅是为配合华厦建材，其工程款项实际被漏算了。针对宝润公司的该项主张，一审法院准许对其漏算工程进行重新鉴定，但宝润公司未能提供相应的材料，以致无法进行重新鉴定，该举证不能的法律后果应由宝润公司承担。因此，南方建材和华厦建材的承继者南方水泥的付款义务已履行完毕，宝润公司要求再予支付681662.86元及利息的主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。至于宝润公司要求华厦建材的原股东赵渭兵、赵红斌、赵秋明、郭建明、黄再明、赵建明支付工程款681662.86元及利息的主张，因华厦建材的债权债务已为南方水泥承继，宝润公司要求华厦建材原股东承担付款义务的主张无法律依据，本院不予支持。至于黄再明在之后再向宝润公司支付工程款30万元，并不能以此认定黄再明认可了工程款总额为2581662.86元，亦不能由此认定南方建材、南方水泥及赵渭兵、赵红斌、赵秋明、郭建明、黄再明、赵建明负有再行支付681662.86元及利息的义务。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉费10646.70元，由上诉人宁国市宝润机电设备安装有限公司承担。本判决为终审判决。审　判　长　　甘致易审　判　员　　赵素萍代理审判员　　熊　剑二〇一五年五月二十一日书　记　员　　袁　文来源：百度搜索“”