（2015）绍诸刑初字第87号
裁判日期: 2015-05-21
公开日期: 2015-08-14
案件名称
陈某甲犯非法经营罪一审刑事判决书
法院
诸暨市人民法院
所属地区
诸暨市
案件类型
刑事案件
审理程序
一审
当事人
陈某甲
案由
非法经营
法律依据
《中华人民共和国刑法（1997年）》：第二百二十五条，第二百二十五条第三项，第二百二十五条第三项，第六十八条第一款，第六十七条第一款，第七十二条第一款，第七十二条第一款
全文
浙江省诸暨市人民法院刑 事 判 决 书（2015）绍诸刑初字第87号公诉机关浙江省诸暨市人民检察院。被告人陈某甲，农民。因本案于2014年7月14日被诸暨市公安局刑事拘留，同年11月26日转取保候审。辩护人周铳，浙江博凡律师事务所律师。诸暨市人民检察院以诸检刑诉（2015）35号起诉书指控被告人陈某甲犯非法经营罪，于2014年12月30日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，于2015年3月25日、5月13日公开开庭审理了本案。诸暨市人民检察院指派代理检察员何琼出庭支持公诉，被告人陈某甲及其辩护人周铳到庭参加诉讼。本案经上一级人民法院批准延长审限三个月。现已审理终结。诸暨市人民检察院指控，2008年3月至2011年12月期间，被告人陈某甲在国家外汇管理局规定的交易场所以外，为张林购买2亿余元美元，并在香港将上述美元打入张林指定的账户。案发后，被告人陈某甲主动到诸暨市公安局投案，且已向诸暨市人民检察院退缴赃款608万元。为证明上述指控的事实，公诉机关向本院提交了相应的证据，认为被告人陈某甲违反国家规定非法经营外汇，情节特别严重，应当以非法经营罪追究其刑事责任。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项之规定处罚。在庭审中，公诉机关对被告人陈某甲具有立功情节，依法可以从轻或者减轻处罚的量刑情节作了补充。被告人陈某甲对公诉机关指控的事实和罪名均未提出异议，但提出自己是投案自首的辩解。辩护人周铳提出的辩护意见是：1、对起诉书指控被告人陈某甲非法经营数额为2亿余元美元有异议。被告人陈某甲在2008年3月至2011年12月期间为张林购买2亿余元美元，公诉机关提供的证据中，证人陈某乙、王某、谢某、程某等人的证言并没有能够证明陈某甲非法经营的数额，仅仅证明张林公司向被告人陈某甲购买外汇这一事实；另外公诉机关提供了第三人陈某乙处所扣押查封的硬盘里的电子文档数据即电子帐来证明陈某甲为张林购买美元的数额。但这些电子数据并不是银行系统转账后直接产生的数据，而是由第三人陈某乙自己手动输入电脑后所形成的电子记帐单，系人为输入的数据，不免会存在很大程度的不确定性和错误，故其所形成的所谓的事实与客观事实之间肯定会存在着很大的出入。从公安机关对陈某乙的询问笔录看，张林除了向陈某甲购买外汇外，还向其他人（如詹瑞杰、放生、阿辉、郭小姐、小彬等）购买外汇，因此，陈某甲不是张林公司唯一购买外汇的相对方，况且陈某乙在记账时没有记载真实名字，在复杂的交易体系下，不排除记载错误的可能；被告人陈某甲供述的数额与起诉书指控的2亿余美元相差巨大，现在，既没有被告人陈某甲与张林公司之间的银行汇款票据凭证，又没有被告人陈某甲在第三人陈某乙记账单处的签字对账，且主犯张林又在逃国外，无法与被告人陈某甲对质。2、被告人陈某甲具有立功情节。被告人陈某甲于2015年1月15日向广东省广州市天河区公安分局元岗派出所提供犯罪嫌疑人林楚金等人贩卖毒品一案线索，后广州警方根据陈某甲提供的线索当场抓获林楚金，并当场缴获冰毒（即甲基苯丙胺）7690克，现林楚金已被天河区人民检察院批准逮捕。被告人陈某甲提供的线索已经被广州公安机关、检察院查证属实，且该犯罪嫌疑人可能被判处无期徒刑以上刑罚，属重大立功，依照相关规定，有自首又有重大立功表现的，依法对其减轻处罚。3、被告人陈某甲积极主动向诸暨市人民检察院缴纳暂扣款人民币608万元。该行为大大降低了该案件的社会危害性和减少了被告人陈某甲的错误行为所造成的损失，酌情对其从轻处罚。4、被告人系初犯、偶犯，无前科劣迹，该次犯罪受当地外汇交易大环境的影响，一时糊涂，加之金钱的诱惑而走上犯罪道路。5、被告人陈某甲自愿认罪，积极悔罪，主观恶性不深，酌情对其从轻处罚。6、被告人家中上有老下有小，需要照顾和抚养，自己又身患严重的高血压。7、浙江省临安市人民法院于2010年9月7日对闻丽君、闻藕君非法经营外汇卖买11.8亿余元案作出一审判决，以非法经营罪分别被判处有期徒刑三年缓刑五年和有期徒刑三年缓刑四年，并处相应的罚金。被告人陈某甲与该案件犯罪情节相当，并有自首和立功等情节。综上，请求法庭对其从轻处罚并适用缓刑。经审理查明，2008年3月至2011年12月期间，被告人陈某甲在国家外汇管理局规定的交易场所以外，为张林（另案处理）购买2亿余元美元，并在香港将上述美元打入张林指定的账户。案发后，被告人陈某甲主动到诸暨市公安局投案，但没有如实供述自己的罪行；已向诸暨市人民检察院预缴款项人民币608万元。上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证的书证——账户交易明细、记账凭证等，涉案已决犯陈某乙、王某、谢某、程某等供述，浙江省绍兴市中级人民法院刑事判决书，户籍证明，预收款票据，归案经过及被告人陈某甲供述等证据予以证明。其中涉案已决犯陈某乙（浩德公司出纳）的供述，证明：2008年开始达享公司通过浩德公司向陈某甲等人购买美元，其为此每个礼拜与谢某对账，告知谢购买美元对应的人民币打入哪个账户。向陈某甲这些人购买美元，一般比当天的汇率高5-7分钱的价格购买，张林再以比当天汇率高5分钱左右的汇率卖给达享公司。陈某甲在将美元打给达亨公司和何烈辉制定的账户后，都会把银行的水单传给其，以证明他已经打款，其看完后基本把水单扔掉。从水单上看陈某甲都是通过香港的银行打美元进来的，水单上的操作人其没有注意，其只核对金额和账户。张林合计向陈某甲购买的美元具体数额其记不清了，原先都有记账的，就是公安机关当时扣押的电脑上都有。据其所知，就只有达亨公司和何烈辉通过张林购买美元，没有其他客户。其之前所记录的账户只要没有重复的，都是属实的。根据其记账的账户，陈某甲合计帮达亨公司购买的美元有20295万余元，这个情况应该属实。因为张林合计帮达亨公司购买了3.4亿多美金，少部分是其他人那里购买的，多数通过陈某甲买。帮何烈辉购买美元也有记账的，通过陈某甲购买其都注明的，可以计算出来。扣押的财务账是齐的，都是这几年记载下来的手稿，这些财务账的每一个数据都是其跟谢某两个人核对过的，2008年1月21日至2012年3月18日，达亨公司向陈某甲等人共购买33675.305852万美元。同时有涉案已决犯谢某、程某的供述加以印证。从陈某乙电脑中调取的记账凭证，证明：2008年3月19日至2011年12月28日，达享公司通过陈生（陈某乙称记录的陈生就是陈某甲）合计购买美元为20295.35132万元。被告人陈某甲的供述，证明：从2008年年底开始至2011年年底张林向其购买美元，但其记不清楚其和张林之间一共做了多少数额的生意。上述证据，证明的内容客观真实，相互关联、印证，具有证明效力，本院予以确认。辩护人提出起诉书认定涉案金额2亿余元证据不足的辩护意见已被上述认定的证据予以否定，本院不予采信。对于被告人陈某甲及其辩护人提出其系自首的辩解及辩护意见，经查，被告人陈某甲虽于2014年7月14日向诸暨市公安局主动投案，但在投案后没有如实供述自己非法买卖美元的犯罪事实，辩解只是帮张林转账，不清楚资金性质。后侦查机关在其如实供述之前通过其他证据已掌握了被告人陈某甲帮助张林购买外汇的事实。该辩解及辩护意见不能成立，本院不予采纳。另查明，被告人陈某甲于2015年1月15日向广州市公安局天河区分局元岗派出所举报林楚金等人贩毒线索，该分局派出所根据被告人陈某甲提供的线索，于次日21时许将涉嫌贩卖毒品的林楚金等人抓获归案，当场缴获毒品净重7690克（检出有甲基苯丙胺成分），林楚金已被批准逮捕。该事实，有检察机关及辩护人提交，并经法庭质证、认证的被告人陈某甲证言，抓获林楚金等经过，林楚金供述，受案登记表，受案回执，广州市公安局天河区分局对林楚金等贩卖毒品立案决定书、立案告知书、破案告知书，贩毒人员动态管控详细信息，广东省广州市公安司法鉴定中心化验检验报告，广州市公安局天河区分局元岗派出所回复函、证明，广州市天河区人民检察院对林楚金批准逮捕决定书，拘留证、逮捕证复印件各一份等证据予以证明。本院认为，被告人陈某甲违反国家规定，非法经营外汇，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，应依法追究刑事责任。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。鉴于被告人陈某甲归案后能向公安机关提供他人贩卖毒品的重要线索，并经查证属实，当场缴获毒品7690克，具有重大立功，依法予以减轻处罚。又鉴于其在庭审中尚能认罪，并预缴相关款项，本院酌情予以从轻处罚。根据本案被告人的犯罪事实、性质、情节及其归案后较好的认罪悔罪态度，依法对其适用缓刑。辩护人就上述提及的辩护意见本院予以采纳，其余辩护意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第六十八条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款之规定，判决如下：被告人陈某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币一千万元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后即缴纳，其在检察机关预缴的款项人民币608万元抵扣罚金）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省绍兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长 周瞒华人民陪审员 石 璐人民陪审员 石莎娜二〇一五年五月二十一日书 记 员 应 华附页《中华人民共和国刑法》第二百二十五条：违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第六十七条：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己的罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十八条：犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。第七十二条：对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪的情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 来源：百度搜索“”