（2015）甘民一终字第64号

裁判日期: 2015-05-21

公开日期: 2015-08-06

案件名称

上诉人张掖市金都房地产开发有限责任公司与被上诉人甘肃鑫隆建筑工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

法院

甘肃省高级人民法院

所属地区

甘肃省

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

张掖市金都房地产开发有限责任公司,甘肃鑫隆建筑工程有限责任公司

案由

建设工程施工合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第一百七十条第一款

全文

甘肃高级人民法院民事判决书（2015）甘民一终字第64号上诉人（原审被告）：张掖市金都房地产开发有限责任公司，住所地：张掖市甘州区东街19号。组织机构代码：69039183-7。法定代表人：张爱琴，该公司总经理。委托代理人：李云，甘肃雪山律师事务所律师。委托代理人：鲍克源，甘肃雪山律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：甘肃鑫隆建筑工程有限责任公司，住所地：张掖市金沙苑7号B楼。组织机构代码：71025675-6。法定代表人：宋自宏，该公司经理。委托代理人：张立，甘肃峰和律师事务所律师。上诉人张掖市金都房地产开发有限责任公司（以下简称金都公司）与被上诉人甘肃鑫隆建筑工程有限责任公司（以下简称鑫隆公司）建设工程施工合同纠纷一案，张掖市中级人民法院于2014年12月19日作出（2014）张中民初字第131号民事判决后，金都公司不服向我院提出上诉。我院于2015年2月28日受理后，依法组成合议庭，于2015年4月3日公开开庭进行了审理。上诉人金都公司的委托代理人李云、鲍克源，被上诉人鑫隆公司的委托代理人张立到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审查明：2011年4月20日，经甘州区建设工程招投标管理办公室核准，确定原告鑫隆公司为甘州绿洲家园居住组团1号（AB段）楼的承包人。2011年4月10日，被告金都开发公司作为合同甲方，与原告鑫隆建筑公司作为合同乙方，签订建设工程施工承包合同一份，由原告鑫隆建筑公司承建被告金都开发公司“张掖市金都房产绿洲家园居住组团1号（A、B段）楼”工程。合同第二条约定“工程承包范围：设计施工蓝图中所包括的土建、装饰、给排水、采暖、电气及工程预算中所计入的其他施工内容（外墙保温及涂料、室内地暖工程和消防工程按预算计取价格提出由甲方分包给专业施工队）。可视单元门、分户安全门、节能平开窗及主要给排水管材由甲方指定品牌或颜色”。合同约定，开竣工日期为2011年4月15日、2011年12月15日。合同价款为22365815.29元。付款方式为，开工至主体完工前，所需的工程费用由乙方垫付，待主体封顶后，前期所欠工程款，除顶房款外分期分批支付，工程竣工验收后，包括顶房款支付到工程总价款的75％，剩余工程款留5％的保修金后，半年内全部付清。违约条款约定，因乙方原因，工程不能按期竣工、达不到约定的质量标准，赔偿甲方的经济损失；双方有一方单方违约，不继续履行合同，违约方向对方承担支付工程总造价5％的违约金。合同补充条款约定：（一）甲方提出分包的分部、分项工程为：1．外墙保温及涂料工程；2．地暖分项工程（不包括主管）；3.其他与乙方商定的需甲方分包的项目。（二）以房款顶前期工程进度款的数量和价格：1．一号楼从东向西第三个单元20套房2419.1平方米，以均价每平方米3575元，合计8648282.50元；2．五号楼一单元西户102房、302房、402房、502房、602房，共六套482.2平方米，合计1653946元；3.顶房款金额合计10302228.5元。2011年6月19日，被告金都开发公司作为合同甲方，谭某某作为合同乙方，乙方落款处加盖“张掖市瑞安建材有限公司”印章，签订铝合金节能窗加工制作安装承包合同。同日，被告金都开发公司作为合同甲方，原告鑫隆建筑公司作为合同乙方，签订铝合金节能窗加工制作安装承包合同。上述两份合同均约定，工程内容为张掖市金都房产绿洲家园居住组团1#、2#、3#、4#、5#、6#、8#、10#楼所有铝合金节能窗加工制作与安装。合同约定了窗户材料、规格、型号；工期与各楼进度同步，不得拖延各楼的整体竣工时间；乙方半成品进入施工工地时，甲方及时协调有关人员进行验收，并协调对土建施工单位给予接电，电费乙方承担；付款方式为，合同签订后支付100万元备料款，现场安装后分期分批支付进度款，工程竣工后付到造价的97％，留3％的保修金，保修期满后一次性付清；结算方式为，以实际所完成的窗户面积，按每平方米500元结算；违约责任约定，因乙方原因，工程不能按期竣工、达不到约定的质量标准，赔偿甲方的经济损失；双方有一方单方违约，不继续履行合同，违约方向对方承担支付工程总造价3％的违约金。合同签订后，原告鑫隆建筑公司完成了张掖市绿洲家园居住组团l号住宅楼，于2013年1月21日竣工验收。2012年12月5日，原、被告就住宅楼工程进行结算，住宅楼工程款为15655022.35元。2013年6月1日，绿洲家园居住组团1号至6号住宅楼断桥隔热平开窗加工安装工程，谭某某代表施工单位与被告金都开发公司进行结算，1至6号楼节能窗工程造价为5166600元。该工程结算汇总表载明的施工单位“张掖市瑞安商贸有限责任公司”，在落款处未加盖公章，谭某某在代表人处签字。2011年6月至2014年1月，被告金都开发公司向谭某某支付现金10210000元，其中备注铝合金门窗款项三笔，共计2300000元，其余均为预付工程款。庭审中，原告确认预付工程款为建设施工合同项下所付款项。另被告金都开发公司以20套房屋抵顶工程款8129302.60元。原告鑫隆建筑公司认可以2013年1月29日电梯维修费抵顶工程款4000元；更换分水器阀门880元；更换玻璃及人工费450元。鑫隆公司现起诉提出，在合同履行过程中，金都公司将原告通过招投标程序取得的工程项目，部分分包给他人；在支付工程款的过程中，由于房价上涨，只履行了部分以房产抵顶工程款的承诺；工程款支付期限届满，被告拖延支付。由于上述违约行为，给原告造成巨大损失，要求被告支付拖欠的工程款2686989.75元，承担违约金937749.1元，偿付逾期支付工程款的利息损失337365.58元，合计3962104.43元。在一审庭审中，原告鑫隆建筑公司以已付工程款计算有误，将要求支付拖欠工程款的诉讼请求变更为2486989.75元，其他诉讼请求未变更。原审另查明：2014年1月9日、1月10日，被告金都开发公司向甘州区地方税务局出具证明两份，内容分别为：鑫隆建筑公司承建金都开发公司绿洲家园小区1号楼工程请开具相应的发票；鑫隆建筑公司为金都开发公司开发的绿洲家园小区1至6号楼断桥隔热平开窗加工安装工程请开具相应发票。甘州区地方税务局滨河新区管理分局于2014年1月13日出具付款方为被告金都开发公司，收款方为原告鑫隆建筑公司的建筑业统一发票七张，金额分别为15655022.35元、1116645元、983050元、683660元、368660元、1015640元、998945元。原审还查明：被告金都开发公司与施工方签订建筑工程施工承包合同、节能窗承包合同过程中，均由谭某某具体经办。张掖市瑞安商贸有限责任公司于2012年7月10日注册成立，法定代表人为谭某某。对于节能窗承包合同工程款的权利主体，法庭向谭某某进行调查询问，其陈述：谭某某系张掖市瑞安建材有限公司的法定代表人，该公司已歇业多年。其后，注册成立张掖市瑞安商贸有限责任公司，亦由其任法定代表人；本案所涉工程均为谭某某代理原告鑫隆建筑公司签订、履行，上述合同所涉及工程款均应由原告鑫隆建筑公司所有并主张权利，谭某某本人和其作为法定代表人的张掖市瑞安建材有限公司、张掖市瑞安商贸有限责任公司均不享有请求权，也不会提出请求和主张；2013年6月1日结算单，将施工单位误写为“张掖市瑞安商贸有限责任公司”，实际上该公司与工程项目无关。原审法院认为：原、被告签订的建设工程施工承包合同经双方结算，工程款合计15655022.35元，双方均无异议，应予确认。该工程已经竣工验收为合格，被告金都开发公司应按约支付工程款。该工程项下工程款已经双方确认支付现金7900000元。另原告鑫隆建筑公司认可以住宅楼20套抵顶工程款8129302.60元，原告鑫隆建筑公司认为已付工程款应以铝合金窗制作安装款和建设工程施工承包合同工程款，二者应付款项比例，分摊计算各合同项下已付工程款。被告则认为住宅楼20套系抵顶建设工程施工承包合同项下工程款。因该履行方式与建设工程施工承包合同补充条款所约定的以房屋抵顶工程款的履行方式相符，故20套住房应优先认定为抵顶建设工程施工承包合同项下工程款。依此计算，已付现金7900000元与房屋抵顶8129302.60元，合计16029302.6元，双方确认的建筑工程结算价款为15655022.35元，已完全偿付。被告认为，建设工程施工合同应扣留保修金。在建设工程施工合同中，双方未明确约定保修期限和保修金的返还期限。财政部、建设部《建设工程价款结算暂行办法》规定，发包人根据确认的竣工结算报告向承包人支付工程竣工结算价款，保留5％左右的质量保证（保修）金，待工程交付使用一年质保期到期后清算（合同另有约定的，从其约定），质保期内如有返修，发生费用应在质量保证（保修）金内扣除。该项工程于2013年1月21日竣工验收，依照上述规定，在双方未约定保修金返还期限的情况下，保修金应在工程交付一年内，即2014年1月21日后由双方进行清算并返还。现该期限已届满，该项工程保修金不应再保留。至于建设工程质量和维修，依照法定的保修期，由原告鑫隆建筑公司承担保修责任。被告认为，计算5％保修金从应付款中扣除的主张，不予采纳。被告认为，铝合金节能窗加工制作安装承包合同（以下简称节能窗承包合同）系其与谭某某或张掖市瑞安建材有限公司签订，并且与其结算的施工单位也是张掖市瑞安商贸有限公司，原告鑫隆建筑公司并不是该合同项下工程款的权利主体，其起诉要求支付该部分工程款，不具有原告主体资格。被告金都开发公司同时与原告鑫隆公司、张掖市瑞安建材有限公司签订内容一致的合同，现被告金都开发公司所认可的施工和结算主体张掖市瑞安建材公司、张掖市瑞安商贸公司的法定代表人谭某某明确表示，该工程是其代表原告鑫隆建筑公司与被告金都开发公司签订并实际施工，谭某某及其作为法定代表人的张掖市瑞安建材有限公司和张掖市瑞安商贸有限责任公司均不享有也不主张该合同项下权利。鉴于被告金都开发公司同时与张掖市瑞安建材有限公司、原告鑫隆建筑公司签订内容一致的合同，而瑞安建材公司的法定代表人明确该工程由其代表鑫隆建筑公司签订并完成，并且根据上述已查明事实，被告金都开发公司已超出建设工程施工承包合同项下结算款项及应付款项付款，其付款时并未对不同的施工单位（收款人）进行区分；被告金都开发公司向税务机关出具证明，内容认可节能窗施工单位和工程款的收款方为原告鑫隆建筑公司，故节能窗承包合同的签约主体及实际施工主体应认定为原告鑫隆建筑公司，被告辩解原告主体不适格的理由不能成立，被告应依合同约定，向原告鑫隆建筑公司履行给付工程款的义务。经结算该合同项下应付工程款为5166600元，除已付2300000元和超出建设工程施工承包合同项下应付工程款374280.25元、电梯维修费4000元、更换分水器阀门880元、更换玻璃及人工费450元，合计已付款2679610.25元，下剩2486989.75元未付。原、被告在节能窗承包合同中约定以实际安装面积结算工程款，2013年6月1日，双方进行了结算，由此可以认定已结算工程已经完工。及时对已完工程组织进行验收是建设方被告金都开发公司的义务，已结算节能窗工程已随主体工程交付被告金都开发公司，双方再未另行组织竣工验收。节能窗承包合同约定竣工验收后付到造价的97％，留3％的保修金，保修期满后一次性付清。依此约定，2013年6月1日双方结算日起，被告金都开发公司应支付除保修金外的工程款。被告金都开发公司提交谭炳红的6张借支单，金额合计1019640元，以证明向节能窗制作安装的施工人支付工程款的事实。谭炳红与谭某某有亲属关系，但无证据证明，谭炳红领款经原告鑫隆建筑公司或其施工代表人谭某某授权或认可，且其中借支单备注的10#楼门窗款242607元，8#楼门窗款332033元，8#楼门窗款190000元，均不属于双方结算的1#至6#住宅楼节能窗工程范围。上述款项，无证据证明与双方结算形成的分项工程结算单所列工程款存在关联，认定为涉案工程款的付款证据不足如果形成重复支付则由被告金都开发公司向领款人谭炳红主张。被告金都开发公司认为，节能窗制作安装存在质量问题，由其给住户维修产生损失，应由施工方承担责任；并且应由施工方承担施工安装过程中的电费。上述证据及费用，原告鑫隆建筑公司提出异议，上述证据的真实性，现无法确认，且被告金都开发公司再无其他证据予以证明，作为抗辩主张，不予采信，不能对抗原告鑫隆建筑公司要求支付工程款的主张。上述损失或费用，被告金都公司在本案中未提出反诉，可由其另行解决。关于违约责任。如前所述，建设工程施工承包合同项下，被告金都开发公司已全额付款。原告鑫隆建筑公司认为被告金都开发公司将原告鑫隆建筑公司经招标取得的工程另行发包给他人，已构成违约。被告上述行为确已违反相关法律规定，但原、被告在合同中约定，由被告金都开发公司向外另行发包分项工程，对该行为双方均有过错。原告鑫隆建筑公司因此要求被告金都开发公司承担违约责任，没有合同依据，该请求不应支持。原告鑫隆建筑公司认为，被告金都开发公司未按照建设工程施工合同约定，以房屋抵顶工程款。已查明，建设工程施工承包合同项下，被告金都开发公司支付现金7900000元，又以20套房屋抵顶工程款，原告鑫隆建筑公司已实际领受上述给付，给付额已溢出该合同项下应付工程款，原告再以该合同约定，要求以房抵款没有事实前提。因此，原告鑫隆建筑公司要求被告金都开发公司在建设工程施工合同项下承担违约金及利息的请求均不予支持。依照节能窗承包合同约定，节能窗结算价款为5166600元，至结算日应付至97％，即5011602元，除已付2679610.25元（包括抵顶款项），下剩2331991.75元应从结算之日起按中国人民银行同期贷款利率计付利息。另工程造价3％的质保金为154998元，双方未明确约定质保期限，依据《建设工程质量管理条例》第四十条第一款（四）项之规定，设备安装和装修工程保修期为两年，该制作安装工程的保修期限依法应为两年，至2015年6月l日期满，该部分款项依约尚未到期，原告鑫隆建筑公司现要求支付该部分款项的诉讼请求，不予支持，到期后由双方再行清算。综上所述，原告鑫隆建筑公司要求被告金都开发公司支付工程款2486989.75元，依约保留节能窗结算价款的3％为保修金，其余应由被告金都开发公司予以偿付，原告鑫隆建筑公司要求支付工程款的诉讼请求成立，予以支持；原告鑫隆建筑公司要求承担违约金的诉讼请求不能成立，不予支持。被告金都开发公司认为，节能窗承包合同项下工程款，原告无权主张，该理由不予采纳；被告金都开发公司关于电费、修理费等事项，可另行解决。被告金都开发公司，未能及时支付工程款，应承担相应利息。原审法院经合议庭评议，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百六十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告张掖市金都房地产开发有限责任公司支付原告甘肃鑫隆建筑工程有限责任公司工程款2331991.75元，限于判决生效后三个月内付清；二、被告张掖市金都房地产开发有限责任公司自2013年6月1日起，按中国人民银行同期贷款利率，承担工程款2331991.75元的利息，至判决确定履行期内的实际付款之日；三、驳回原告甘肃鑫隆建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费36554元，由原告甘肃鑫隆建筑工程有限责任公司承担13890元，由被告张掖市金都房地产开发有限责任公司承担22664元。金都公司不服上述民事判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：（一）一审认定鑫隆公司与金都公司签订节能窗制作安装合同及合同有效均错误。l、节能窗制作安装合同的形成与土建的建设工程施工合同是相互联系的，谭某某借用鑫隆公司资质与金都公司签订建设工程合同，故该合同的实际权利和义务是由谭某某享有和承担的。基于此谭某某再次承揽了铝合金节能窗的制作安装，并以自己担任法定代表人的瑞安公司和金都公司签订了节能窗制作安装合同。后因瑞安公司不具有承揽节能窗制作安装的资质，谭某某将合同主体更换为鑫隆公司，该份加盖鑫隆公司印章的合同实际并不是双方为承揽安装节能窗签订的合同。2、鑫隆公司提交的土建工程结算单加盖了鑫隆公司印章，而节能窗工程因与鑫隆公司无关故节能窗工程结算单上打印的结算主体名称是瑞安公司而不是鑫隆公司。从双方的结算方式上也能证明鑫隆公司与金都公司之间不存在节能窗制作安装合同关系。3、双方提交法庭的付款凭证证明土建工程和节能窗工程款全部支付给了谭某某个人，金都公司给税务机关出具的证明仅是谭某某作为纳税人纳税的完税证明，不能作为认定合同主体和法律关系的直接证据。4、土建工程建设施工合同和铝合金节能窗制作安装合同的承包人实际均是谭某某个人，谭某某借用资质签订承揽合同均为无效合同，一审认定铝合金节能窗制作安装合同系有效合同错误。（二）谭某某是土建和节能窗工程的实际承包人，与本案的处理具有直接的利害关系，其应是本案的第三人，一审法院漏列诉讼主体，将谭某某作为本案证人不当。（三）一审中金都公司多次要求对节能窗工程主体进行确定后金都公司再按照法院确定的主体提起反诉，但一审法院始终没有确定，也未释明针对鑫隆公司的本诉金都公司是否直接提出反诉而匆忙下判，损害了金都公司的合法权益给双方当事人造成了新的诉累。（四）按法定和合同约定施工修建或维修是施工方的法定义务，一审中金都公司提交了土建工程和节能窗工程均存在质量问题的相关证据，金都公司有权以先履行抗辩权主张拒付下剩的工程款。（五）金都公司提供的73981元维修费用的证据，均是保修期内出现质量问题后施工方没有尽到维修义务，由建设单位另行委托维修而产生的，均应由施工方承担，一审对金都公司提交的维修通知及费用清单不认定和判处错误。（六）金都公司提供的电费证据（电费清单表）中除了有谭某某施工产生的还有其他施工单位的，鑫隆公司没有向法庭提交证明己付清施工期间电费的证据，一审不予认定和判处工程施工期间电费不当。鑫隆公司二审答辩称：（一）关于“鑫隆公司是否为适格诉讼主体，能否作为原审原告参加诉讼活动”的问题。1、谭某某本人不认可借用资质、挂靠鑫隆公司，主张此案所涉二份合同的任何权益；金都公司也未向法庭提交“挂靠协议、借用资质的证明”等直接证据证明其观点，故上诉人所提“谭某某借用鑫隆公司资质、挂靠鑫隆公司”的上诉理由不成立。2、案外人瑞安商贸公司及谭某某个人，表示结算权益与其无关，铝合金结算汇总表上虽然未加盖鑫隆公司印章，但鑫隆已经追认并明确认可结算汇总表中涉及的权益，以及出示开具税务发票的证明等事实，证明金都公司以结算表否定合同关系存在的观点不成立。3、谭某某代领工程款，是鑫隆公司授权所致，鑫隆公司不但有口头授权，而且有书面授权和追认。领款人并不等同于款项所有权人，工程款的所有权人是鑫隆公司，鑫隆公司如何支配及管理工程款，与他人无关。4、依据《民诉法》第56条规定，谭某某既非有独立请求权的第三人，又非承担实际付款责任的第三人，按不告不理的民事诉讼原则，强迫谭某某当原告主张权益，无法律依据。（二）金都公司未向法院口头或书面提交过反诉状，也未明确表示过反诉观点，何来法院剥夺反诉权利。1、涉案主体工程验收合格、备案且投入使用是客观事实，上诉人所提工程质量存在问题的观点与其在验收备案登记表中签字确认工程质量合格的事实相矛盾。2、金都公司对产生的电费未申报、未挂账，被上诉人不知情。3、关于维修费用承担问题，工程项目已经被告及相关部门验收合格投入使用，视为质量合格；原告未收到过被告的质量异议书、维修通知书；原告未出具过拒绝维修通知；维修费用未经原告认可；工程质量问题无鉴定报告；维修扣款单未经原告签字确认，原告不同意顶、扣工程款；被告收取住户的维修基金，质保范围、期限之外的费用，应当由被告支付。综上，金都公司的上诉理由不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。双方当事人在二审中均未提交新证据。本院二审除确认一审查明的事实外，另查明如下事实：1、甘州区地方税务局滨河新区管理分局2014年1月13日出具的付款方为金都公司、收款方为鑫隆公司的七张发票中，金额为15655022.35元的发票载明的工程项目名称及结算项目分别是“张掖市金都房产绿洲家园居住组团1号楼（A、B段）工程款”，其余六张金额分别是1116645元、983050元、683660元、368660元、1015640元、998945元的发票载明的工程项目名称及结算项目均是“张掖市金都房产绿洲家园居住组团1#、2#、3#、4#、5#、6#楼铝合金节能窗工程款”，且六张发票的工程款总额为5166600元，与一审查明的双方当事人对涉案两项工程的结算价一致。2、2014年9月1日，鑫隆公司作为委托人，谭某某作为受委托人，双方签订了一份《授权委托书》，内容为：“委托人因与张掖市金都房地产开发有限责任公司建设工程相关事宜，自愿委托谭某某为代理人，参与建设工程相关的民事活动。代理权限为：针对“张掖市绿洲家园居住组团住宅楼基建工程及铝合金节能窗加工制作安装工程”，有代为签订、履行承包合同、结算、收取工程款等权利。受托人与建设工程相关的民事行为，我公司均确认和追认。”3、2014年11月17日，张掖市瑞安商贸有限责任公司（以下简称瑞安商贸公司》出具书面《证明》一份，内容是“我公司并未具体履行与张掖市金都房地产开发有限责任公司所签”铝合金节能窗加工制作安装承包合同”；对该合同所涉及的工程任务，张掖市金都房地产开发有限责任公司并没有允许我公司实施；该合同所涉及的权利、义务与我公司无关，由甘肃鑫隆建筑工程有限责任公司具体履行该合同。”4、涉案的《铝合金节能窗加工制作安装承包合同》中的“铝合金节能窗加工制作安装工程”与《金都房产绿洲家园分部（分项）工程结算汇总表》中的“断桥隔热平开窗加工、安装工程”系同一工程。另，张掖市瑞安建材有限公司的（以下简称瑞安建材公司）《内资企业基本信息》表载明：瑞安建材公司成立于2003年2月21日，法定代表人为谭某某，经营期限自2003年2月21日至2013年2月20日，经营范围包括建筑材料、建筑装饰材料、门窗的销售、家政服务，企业状态为吊销，吊销时间是2006年11月10日。根据当事人上诉、答辩意见和二审庭审调查的情况，本案双方当事人争议的焦点问题有以下几点：关于鑫隆公司与金都公司签订的《铝合金节能窗加工制作安装承包合同》的权利义务主体及效力应如何认定的问题，本案中的《铝合金节能窗加工制作安装承包合同》共有三份，三份合同的签订时间都是2011年6月19日，第一份是张掖市金都房地产开发有限责任公司作为甲方，与甘肃鑫隆建筑工程有限责任公司作为乙方、谭某某作为鑫隆公司的委托代理人签订的，有金都公司和鑫隆公司盖章；第二份是金都公司和鑫隆公司签订的、内容和第一份一样但没有鑫隆公司盖章的合同；第三份是张掖市金都房地产开发有限责任公司作为甲方，与张掖市瑞安建材有限公司作为乙方、谭某某作为瑞安建材公司的法定代表人签订的，内容和前两份一样的有金都公司和瑞安建材公司盖章的合同。经审查，首先第二份合同无鑫隆公司盖章，形式上不完备，当然不具有相应的合同效力；其次从形式上看，金都公司分别与鑫隆公司和瑞安建材公司签订了铝合金节能窗加工制作安装承包合同，该工程的结算汇总表又是由谭某某代表瑞安商贸公司与金都公司签订的，虽然形式上比较混乱，但是瑞安商贸公司及其法定代表人谭某某在一审中均证实涉案的铝合金节能窗加工制作安装工程实际是由鑫隆公司实施完成的，同时甘州区地税局滨河新区管理分局出具的建筑业统一发票上的收款方也是鑫隆公司，根据以上证据可以认定三份合同涉及的铝合金节能窗加工制作安装承包工程的实际权利义务承担主体是金都公司和鑫隆公司，故金都公司仅以合同签订形式上的问题上诉认为一审认定鑫隆公司与金都公司签订节能窗加工制作安装合同及合同有效错误无事实及法律依据，本院二审不予支持。关于谭某某是否应当作为第三人参加诉讼的问题，金都公司上诉提出谭某某是涉案土建和节能窗工程的实际承包人，与本案的处理具有直接的利害关系，应当作为本案的第三人而不是证人。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款规定：“对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。”无独立请求权的第三人与案件的处理结果有利害关系，通常体现为该第三人与本诉讼的被告之间存在另一个与本诉讼争议的法律关系具有牵连性的法律关系，而所谓牵连性，即如果人民法院确认本诉讼的当事人应当承担法律责任，该法律责任最终可能由该第三人完全承担或部分承担，或者使其利益产生影响。根据一、二审查明的事实，虽然谭某某参与了本案中“金都房产绿洲家园居住组团1号楼（A、B段）建筑工程施工承包合同”及“金都房产绿洲家园居住组团铝合金节能窗加工制作安装承包合同”的签订合同、收取工程款等事项，但是根据鑫隆公司与谭某某2014年9月1日签订的《授权委托书》，谭某某是受鑫隆公司委托而参与了建设工程相关的民事活动，其代理权限为针对“张掖市绿洲家园居住组团住宅楼基建工程及铝合金节能窗加工制作安装工程”，有代为签订、履行承包合同、结算、收取工程款等权利。虽然该《授权委托书》的出具时间晚于涉案两份工程合同的签订时间，但是鑫隆公司在该《授权委托书》中明确表示“受托人与建设工程相关的民事行为，我公司均确认和追认。”同时，鑫隆公司在本案二审庭审中也明确表示：“涉案两份合同上均加盖了公司的公章，所有合同履行过程的义务我们都愿意承担。”因此，谭某某在本案中仅是作为鑫隆公司的代理人参与了合同签订、结算等事项，其并不符合《民事诉讼法》规定的与本案的处理具有直接利害关系的第三人的法律要件，故金都公司所提谭某某应作为本案第三人的主张不能成立。3、关于鑫隆公司是否应当承担金都公司主张的涉案两项工程的维修费用73981元的问题，金都公司上诉提出因涉案工程质量存在缺陷，其自行委托维修后产生的73981元维修费用应由鑫隆公司承担。经审查，金都公司在一审中确实提交了数份涉案工程维修处理单以证明涉案工程存在质量问题及其自行维修并产生相关费用的问题，但是通过金都公司提交的维修处理单，无法看出73981元维修费用的计算依据，同时金都公司也未提供证据证明其在保修期内通知或要求过鑫隆公司对存在的工程质量问题进行维修，故一审判决根据双方合同的约定扣除3%的保修金后，由金都公司向鑫隆公司支付剩余的工程款并无不当。4、关于鑫隆公司是否应当承担工程施工期间产生的电费48532.18元的问题，金都公司上诉要求鑫隆公司承担上述电费的依据是“各工程队电费汇总表”及“各工程施工单位电明细表”中记载的一号楼的电费数额，经审查，上述两份电费汇总表和电明细表均系金都公司单方制作，且金都公司主张鑫隆公司承担涉案一号楼产生的48532.18元电费的施工期间为2011年3月25日—2012年12月25日，而双方在2012年12月5日即对1#住宅楼工程进行了结算汇总，并未涉及电费问题，故金都公司要求鑫隆公司承担上述电费的依据不足，一审判决对其主张不予支持并无不当。另外，金都公司对维修费和电费的问题在一审答辩中并未提及，只是在举证质证中才提到相关问题，故一审认为其未提出反诉，并判决其可另行解决。本案二审中，金都公司上诉提出其未提出反诉的原因是一审未向其明确提起反诉的对象，故其无法提出反诉。根据民事诉讼法的相关原理，反诉是指被告利用本诉程序，向本诉原告提起的独立反请求。反诉和本诉一样，提起反诉的权利在于案件当事人，而对反诉请求成立与否的审查权则在于法院，因此金都公司如认为上述电费和维修费问题可构成独立的反请求其即可提出，法院作为民事案件纠纷的裁决者没有义务向其明确其应向谁提起反诉。综上，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，适用法律正确，处理结果适当，应予维持。金都公司所提上诉请求和理由，证据不足，不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费按照一审判决执行，二审案件受理费36554元，由上诉人张掖市金都房地产开发有限责任公司承担。本判决为终审判决。审　判　长　　王银伟代理审判员　　陆　路代理审判员　　芦　晨二〇一五年五月二十一日书　记　员　　周珺娜来源：百度搜索“”