（2014）开民一初字第502号
裁判日期: 2015-05-21
公开日期: 2016-03-02
案件名称
烟台中盛工程咨询有限公司与烟台市铭嘉金润房地产开发有限公司房地产咨询合同纠纷一审民事判决书
法院
烟台经济技术开发区人民法院
所属地区
案件类型
民事案件
审理程序
一审
当事人
烟台中盛工程咨询有限公司,烟台市铭嘉金润房地产开发有限公司
案由
房地产咨询合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国合同法》：第三十七条，第六十条第一款
全文
山东省烟台经济技术开发区人民法院民 事 判 决 书（2014）开民一初字第502号原告烟台中盛工程咨询有限公司，住所地烟台市芝罘区只楚路27-6-1号。法定代表人范建风，总经理。委托代理人赵淑丽，烟台中盛工程咨询有限公司员工。委托代理人毕可超，山东同济律师事务所律师。被告烟台市铭嘉金润房地产开发有限公司，住所地烟台市福山区汇福街135-5号。法定代表人孙亮，总经理。委托代理人杨新祥，山东康桥（烟台）律师事务所律师。原告烟台中盛工程咨询有限公司（以下简称中盛公司）与被告烟台市铭嘉金润房地产开发有限公司（以下简称铭嘉公司）房地产咨询合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告委托代理人赵淑丽、毕可超，被告委托代理人杨新祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告中盛公司诉称，2013年3月，原、被告就君悦湾1-5#住宅楼、S2-S4楼及地下车库工程的造价咨询合同进行磋商，定稿后由原告打印并加盖公章送给被告，虽然几经催促，被告迟迟未将合同文本返回，但造价咨询工作已于2013年3月开始，成果文件的电子版和纸质版都于2013年4月提交给被告，被告认可后双方盖章。被告曾承诺于2013年端午节后先支付20万元的造价咨询费，发票送达后又以各种理由推拖，至今未支付任何费用，要求被告按照工程预算总造价结付咨询费288536.26元，诉讼过程中，原告变更诉讼请求，要求按照山东省建设厅文件鲁价费发（2007）205号文件计算造价咨询费，合计为771790.48元。原告为证明其诉讼主张，提供证据如下：1、双方签订的《山东省工程造价咨询合同》。证明原告向被告提交的关于君悦湾项目的工程造价咨询合同，合同约定了工程造价咨询业务范围及双方商量好的酬金计算方式。2、君悦湾项目第一、二、三标段清单报价。证明原告为被告的君悦湾项目第一、二、三标段编制了预算造价，分别为68166534.81元、38287561.4元、64778561.88元。3、君悦湾项目售楼处、临时售楼处、基坑支护清单报价。证明原告为被告的君悦湾项目售楼处、临时售楼处、基坑支护编制了预算造价，分别为9164015.53元、551694.34元、1861355.16元。编制时间分别是2013年4月25日，2013年5月28日，2013年4月17日。4、君悦湾项目第一、二、三标段工程量清单。证明第一标段时间2013年4月3日，第二、三标段是2013年4月27日，原告为被告的君悦湾项目第一、二、三标段编制了工程量清单并经被告确认。5、2013年4月22日施工竞争性谈判文件。证明（1）被告委托原告作为招标代理以竞争性谈判方式选择君悦湾项目施工总承包单位，并且是经过双方认可的；（2）施工竞争性谈判文件君悦湾项目第一、二、三标段的预算控制价采纳了原告编制的君悦湾项目第一、二、三标段清单报价（即证据2），原告为被告编制的一、二、三标段的工程造价已经得到被告的确认。6、君悦湾投标领取台账。证明三个投标人烟建集团有限公司、烟台惠安建设有限公司、江苏南通建筑集团有限公司领取时间是2013年5月9日。证明原告已经按照谈判文件规定正式进行谈判，选择施工承包商，证明已经发布招标信息，由潜在的投标商领取招标文件。7、2013年5月16日君悦湾小区1-5号住宅楼、S2-S4楼及地下车库工程施工招标项目竞争性谈判结果报告。证明2013年5月16日被告使用原告编制的君悦湾项目第一、二、三清单报价（证据2、证据4），完成了最终谈判，并最终确定了谈判结果。8、2013年6月25日原告出具的20万元的咨询费发票。证明被告承诺2013年6月份支付款，但是被告没有付款。9、山东省建设厅文件鲁价费发（2007）205号文件。证明工程量清单计价方式、工程预算结算、招标标准、投标价编制等收费项目的收费标准，按照收费项目当中第1、第5条计算。10、原告依据工程量清单报价计算的钢筋汇总表。证明一、二、三标段以及售楼处、临时售楼处工程合计钢筋及预埋件总量为5606.29吨。被告铭嘉公司辩称，双方已就工程造价咨询收费方式和标准协商一致，即消耗量定额工程预算按工程总造价的千分之一点八计取，这是双方当时的真实意思表示，应当尊重此意思表示。被告没有在工程造价咨询合同上签章，是因为合同商定后，被告发现原告工作消极、不负责任、违反行业规范，被告怀疑原告不能胜任工作，没有能力履行合同。原告所做的工程量清单中的价格明显高于政府发布的价格，更高于市场价格，并存在太多明显错误，导致被告无法采用该预算，致使被告无法实现合同目的，原告无权取得咨询费，请求法院驳回原告的诉讼请求。原告增加、变更诉讼请求应在举证期限届满前提出，证据交换后原告申请变更诉讼请求应驳回。被告为证明其答辩主张，提供证据如下：1、2013年4月22日签订的《施工竞争性谈判文件》。证明原计划工程结算方式采用固定总价的模式。2、2013年11月15日原告向被告发出的公函。证明曾有公司向原告交付保证金。3、2013年9月6日被告与烟台长城工程项目管理有限公司签订的《工程建设项目招标代理协议书》。证明在原告未完成相关工作的情况下，被告委托烟台长城项目管理有限公司进行招标。4、2013年10月19日、2013年11月25日被告分别与烟建集团有限公司和烟台市惠安建筑工程有限责任公司签订的建设工程施工合同。证明被告的工程最终没有采用固定总价模式，也没有采用原告的预算。5、2013年11月8日工作联系单。证明被告的工程在施工时实际采购的钢筋价格为3850元／吨，远远低于原告的工程量清单中的价格。6、2013年10月19日烟台市预拌混凝土供需合同。证明我方使用的水泥价格远远低于原告工程量清单中的价格。实际采用的价格仅为270元／立方，而原告的报价是325元／立方。7、2014年3月3日工作联系单。证明实际使用的砂浆价格远远低于原告的工程量清单中的报价。8、2013年7月17日，被告与烟台雨鑫建筑安装工程公司第八分公司签订的临时售楼处的工程承包合同。证明临时售楼处的实际造价为35万元，远低于原告的报价。9、2014年1月9日被告与烟台雨鑫建筑工程有限公司第八分公司确认的工程造价咨询核定表。证明售楼处工程的造价为605万元，远低于原告报的9164015.53元。10、涉案工程的最终中标价为83452507.91元，远低于原告所报的1.6亿。11、原告制作的工程量清单和烟台市建筑工程2013年第1季度、2012年第4季度主要材料价目表。证明原告所作的工程量清单中的价格明显高于政府发布的价格，政府发布的价格本身就高于市场价，这是建筑市场一个公理，证明原告所作的工程量清单不可用。12、原告加盖公章的造价咨询合同，证明当时双方对咨询费的计价方式达成了一致。经审理查明，2013年3月，原、被告就君悦湾1-5#住宅楼、S2-S4楼及地下车库工程的造价咨询合同进行磋商，原告制定《山东省造价咨询合同》并加盖公章，该合同载明：被告为委托方，原告为工程造价咨询单位，工程名称为君悦湾项目，工程地点为烟台市福山区，工程规模约80000平方米，总投资额约15000万元，工程造价咨询业务范围：依据消耗量定额编制施工图预算、全过程造价控制、工程结算的编制与审核。本合同的工程造价咨询业务自2013年3月15日开始实施，至竣工结算完成。该合同中还约定委托方同意按以下的计算方法、支付时间与金额，支付工程造价咨询单位的酬金：1、计算方式：（1）消耗量定额工程预算按工程总造价的1.8‰计取，套图（相同建筑物）不累计计算；（2）全过程造价控制按工程预算总造价的1.5‰计取；（3）工程结算审核费按核减额的5%计取；其中核减额在5%以内部分免费；核减额超过5%以外的部分由施工单位承担审核费，由建设单位从工程款中代扣。2、支付时间：（1）工程预算与第三方核对后送交业主一周内支付全部预算编制费70%，剩余30%在决算后两个月内支付；（2）委托人于咨询人完成当月的月进度付款审核工作后，每季度支付咨询费1.5万元人民币，付至上述第1条（2）咨询费的95%止。（3）结算审核报告送交委托方后两个月内支付全部审核费用及其他尾款。被告未在该合同上签章。原告先后为被告编制了君悦湾项目第一、二、三标段、君悦湾项目售楼处、临时售楼处、基坑支护清单报价。其中君悦湾项目第一、二、三标段清单报价于2013年4月22日编制，工程造价分别为68166534.81元、38287561.4元、64778561.88元，其中第三标段中2#楼与5#楼相同，2#楼土建控制价、地上安装控制价累计工程造价为22489145.06元；君悦湾售楼处工程清单报价于2013年4月25日编制，工程造价为9164015.53元；临时售楼处工程清单报价于2013年5月28日编制，工程造价为551694.34元；基坑支护工程清单报价于2013年4月17日编制，工程造价为1861355.16元。以上合计工程预算总造价为182809703.12元，扣除累计部分计取造价咨询费的工程预算造价为160320558.1元。原、被告先后在君悦湾项目第一、二、三标段工程量清单上签章，其中君悦湾项目第一标段工程量清单载明编制时间为2013年4月3日，复核时间为2013年4月3日；第二、三标段工程量清单载明编制时间为2013年4月27日，复核时间为2013年4月27日。2013年4月22日，原、被告双方在原告编制的《施工竞争性谈判文件》上签章。2013年5月16日上午，在被告会议室就君悦湾小区1-5#住宅楼、S2-S4楼及地下车库工程施工招标项目组织进行了谈判，谈判结果确认三家投标单位排名顺序为：第一名为烟台市惠安建筑工程有限责任公司、第二名为烟建集团有限公司、第三名为江苏南通六建建设集团有限公司。包括被告法定代表人孙亮、原告方代表王小荣在内五名谈判小组成员在该谈判结果报告上签字确认。2013年6月25日原告出具20万元咨询费发票，要求被告支付咨询费，被告未付款。2013年9月6日，被告与烟台长城工程项目管理有限公司签订《工程建设项目招标代理协议书》，委托烟台长城项目管理有限公司进行招标。2013年10月19日被告与烟建集团有限公司签订建设工程施工合同，工程名称为君悦湾1#楼、2#楼、3#楼、S3#网点、S4#网点及相应地下室工程，合同价款约为102003778.19元。2013年11月25日被告与烟台市惠安建筑工程有限责任公司签订建设工程施工合同，工程名称为君悦湾4#楼、5#楼、S2#网点及相应地下室工程，合同价款约为53000000.00元。以上事实，有双方当事人的陈述以及提供的相关证据为证，并经当庭质证。本院认为：原、被告双方在审理过程中提供的《山东省工程造价咨询合同》，虽然只有原告方签章，但是被告在答辩中承认收到该合同，并承认合同内容是双方的真实意思表示，原告已经完成了合同中约定的工程量清单报价的编制、工程量清单的编制，进行了施工竞争性谈判，已经按合同履行了主要义务，被告也在原告编制的施工竞争性谈判文件、工程量清单上签章确认，并举行了包括原、被告代表参加的施工竞争性谈判，说明被告已经接受原告已履行合同义务的成果，因此，根据《中华人民共和国合同法》第三十七条“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”的规定，该合同成立，双方应该按照该合同约定履行义务。由于被告没有在合同上签章，原告只完成消耗量定额工程预算编制工作，因此，双方应按照合同中关于“消耗量定额工程预算按工程总造价的1.8‰计取，套图（相同建筑物）不累计计算”的规定，计算造价咨询费。根据原告编制的清单报价，计取造价咨询费的工程预算造价为160320558.1元，造价咨询费为288577元。原告要求按照山东省建设厅文件鲁价费发（2007）205号文件规定计取造价咨询费，不符合双方约定，本院不予支持。关于被告答辩称，原告编制的工程量清单中的价格明显高于政府发布的价格，更高于市场价格，并存在太多明显错误，导致被告无法采用该预算。本院认为，原告编制的施工竞争性谈判文件、工程量清单都有被告签章确认，说明工程量清单中的价格是经过被告审核同意的，被告也根据原告编制的施工竞争性谈判文件进行了施工竞争性谈判，确定了三家投标单位的排名顺序，虽然被告又另行委托他人进行招标，但是被告最终选择的施工单位仍然是由包括原、被告参加的招标项目竞争性谈判会议上确定的第一、第二名投标单位。因此，被告辩称理由不当，本院不予采纳。综上，根据《中华人民共和国合同法》第三十七条、第六十条的规定，判决如下：被告烟台市铭嘉金润房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告烟台中盛工程咨询有限公司造价咨询费288577元。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11518元，由原告烟台中盛工程咨询有限公司负担5890元、被告烟台市铭嘉金润房地产开发有限公司负担5628元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。审 判 长 郑 仁 君人民陪审员 王 宝 林人民陪审员 徐 晓 峰二〇一五年五月二十一日书 记 员 赵冉（代） 来源：百度搜索“”