（2015）通中民终字第2636号

裁判日期: 2015-05-20

公开日期: 2016-06-23

案件名称

朱庆明与如皋市市场监督管理局建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

法院

江苏省南通市中级人民法院

所属地区

江苏省南通市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

如皋市市场监督管理局,朱庆明

案由

建设工程施工合同纠纷

法律依据

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》：第二十六条第一款；《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条

全文

江苏省南通市中级人民法院民事判决书（2015）通中民终字第2636号上诉人（原审被告）如皋市市场监督管理局，住所地如皋市如城街道解放西路18号。法定代表人吴鹏，局长。委托代理人徐红兵，江苏如一律师事务所律师。被上诉人（原审原告）朱庆明。委托代理人吴继辉，如皋市方圆法律服务所法律工作者。委托代理人何正华，如皋市方圆法律服务所法律工作者。上诉人如皋市市场监督管理局（以下简称如皋市监局）因与被上诉人朱庆明建设工程施工合同纠纷一案，不服如皋市人民法院（2015）皋民初字第538号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审查明，2013年5月25日，南通市如皋工商行政管理局（以下简称如皋工商局，已合并为如皋市监局）作为发包人，南通大辰建设集团有限公司（以下简称大辰公司）作为承包人，签订《建设工程施工合同》一份，约定由大辰公司承接如皋市工商便民服务中心工程。工程内容为土建、水电。计划开工时间2013年6月1日，计划竣工时间2013年12月27日，计划工期210日历天。合同价款为21996930.87元。双方还对相关事项进行了约定。发包人派驻的工程师张学军，项目经理朱庆明，代表承包人行使本合同约定的承包方权力。合同价款上采用固定单价报价方式确定。地下室工程完成后付合同价的20%；五层结构工程完成后付合同价的15%；主体结构封顶后付合同价的15%；工程竣工验收合格后付合同价的20%；余款待工程结算审计结束后扣留工程审计总价5%作为保修金外，于审计结束后三个月内支付。合同还对工程量变更等做了约定。同日，双方签订工程质量保修书。合同签订后，朱庆明组织人员进场施工。2013年10月12日，大辰公司向如皋工商局发函，内容为：由公司承接的便民服务中心工程，由于资金垫支量太大，公司目前无法解决。经公司与本工程负责人朱庆明协商由其负责融资，解决工程所需全部资金，所有工程款汇入项目部朱庆明帐户，以保证工程顺利进展。2013年11月12日，大辰公司作为甲方与朱庆明作为乙方，签订《协议书》一份，约定将“如皋工商局便民服务中心工程”由乙方直接、独立进行施工，乙方必须无条件履行甲方单位与发包商之间签订的工程承包合同和质量保证合同，自主经营，自负盈亏。乙方是该工程的实际施工者，但是以项目负责人的身份体现，实行独立核算。所有凡涉及该项目的所有债权债务、工人工资、质量安全损失等全部由乙方承担责任，并承担由此引发的所有法律责任。该工程所有工程款均归乙方所有，与甲方无涉。乙方按照该工程合同总价1%缴纳管理费用，在该工程支付工程款时按付款比例同期支付。费用承担：因乙方独立核算单位，乙方承担该工程的全部费用（包括付工程款开票时应缴纳的各种税费、基金，当地有关部门的各项证卡、税务、招标办，安监、保险、材料、工资等费用）。承担所有因该工程建设过程中的全部债务。涉及到该工程的职工工资、债务等全部由乙方承担，必须响应政府号召，无条件兑现农民工工资。同时还对双方的其他权利义务等事项进行了约定。2014年8月27日，朱庆明以大辰公司名义作出“工程变更结算报告书”，变更增加工程造价9082070.81元。2014年9月3日朱庆明向如皋市监局提交“工程变更增加款结算资料”，加盖“南通大辰建设集团有限公司如皋市工商便民服务中心项目部”公章，由如皋市监局工作人员满正勇签收。另提交了“工商便民服务中心基建工程阶段任务分解表”。2014年11月10日，大辰公司作出“关于支付变更工程款的报告”，内容为：南通市如皋工商行政管理局：我公司承建的贵局如皋市便民服务中心工程，因图纸设计变更，基础加固，认质认价，变更工程价款如下：设计变更：辅楼及主楼结构变更增加1628177.5元；基础加固：主楼1823431.12元，辅楼854274.79元；隔热断桥铝合金门窗：主楼原暂定价126.72万元，变更增加2759301.12元，辅楼原暂定价42.3万元，变更增加911355.19元；外墙真石漆：主楼原暂定价20.7万元，变更增加343027.07元，辅楼原暂定价6.54万元，变更增加21714.28元；防火门：主楼原暂定价1.9万元，变更增加123474.35元，辅楼变更增加34902.05元；配电箱：主楼原暂定价12.41万元，变更增加550981.55元，辅楼原暂定价3.49万元，变更增加13234.28元。以上合计变更增加工程价款9063873.3元。现根据合同通用条款第31-5规定：变更价款与工程款同期支付，敬请贵局按照合同通用条款规定支付变更工程款。该报告由张学军签收。朱庆明提交了与各项变更内容相对应的资料，有工程现场签证单（双方工作人员签名）、单位工程竣工结算汇总表（附计算书等）、认价单（双方工作人员）、图纸等。2014年9月23日，如皋工商局作为发包人，大辰公司作为承包人，签订《建设工程施工合同（补充协议）》一份，约定：由大辰公司承接如皋市工商便民服务中心工程的墙地砖铺设项目，如工程量发生变化，按实计算。墙地砖的采购由发包人和承包人共同委托如皋市公共资源交易中心进行招投标，在明确中标单位后，由承包人先垫付货款采购，合同签订后，发包人一次性将墙地砖货款支付给承包人（墙地砖货款中标价为154.81万元）。铺贴墙地砖的辅材及相关工程施工费用，暂定价为98万元，工程价款的下浮比率参照双方2013年5月25日签订的合同下浮率同比下浮。支付方式：铺贴工程量过半后付合同价的50%，工程竣工验收合格后付合同价的20%，余款待审计结束后支付。朱庆明在乙方法定代表人或委托代理人栏内签名，甲乙双方加盖公章。2014年11月20日，大辰公司作出“关于催促工商便民服务中心工程支付变更工程款的函”。内容为：我公司承建的贵局便民服务中心工程，因工程图纸变更、基础加固、认质认价增加的变更工程价款，我公司项目部已于2014年9月份报送变更工程价款的资料，贵局收到变更工程价款的资料后由王局会同审计人员到工地核查，我公司项目部多次口头及书面要求贵局支付变更工程价款至今未能支付，已给我公司项目部造成严重的经济损失，敬请贵局按照合同约定的通用条款支付变更工程价款。该函签收人：沈正祥、张学军。2014年12月8日，大辰公司作为甲方、朱庆明作为乙方签订《债权转让协议》一份，内容为：鉴于以甲方名义建的如皋市工商便民服务中心工程所筹集的资金均系由乙方筹集，且该工程实际由乙方组织施工，为理顺甲乙双方之间的关系，经双方协商一致达成如下协议：1、甲方将如皋市工商便民服务中心工程中尚未付取的全部工程款转让给乙方享有，并由甲方以转让的情形通知如皋工商局。2、以上工程承建过程中所筹集的资金以及与该工程相关的债务概由乙方承担，与甲方无关。3、该工程所有的质量、安全以及今后保修等责任均由乙方负责，与甲方无关，如甲方因此承担责任的有权向乙方追偿。4、本协议未有约定的双方另行协商签订补充协议。5、本协议一式肆份，甲乙双方各执贰份，本协议自签订之日起对双方具有约束力。同日，大辰公司向南通市如皋工商局发出“债权转让通知书”。内容为：我公司承建的贵局工商便民服务中心工程，由于该工程的资金均系由该工程负责人朱庆明筹集。为此我公司已与朱庆明协商达成一致：将贵局尚未支付的工商便民服务中心工程全部工程款转让给朱庆明享有。请贵局接到本通知后将未付工程款直接全额支付给朱庆明。该通知书由张学军签收。2015年1月30日作出“单位工程验收证明”。双方均认可案涉工程已施工完毕并实际使用。2015年7月26日，朱庆明向如皋市监局发出“回复”，称大辰公司已将工程款债权全部转让给朱庆明；关于增项变更工程的签证资料及结算资料已于2014年9月报贵局基建办收，贵局应在收到签证及结算资料之日起14日内予以确认或提出协商意见，贵局未提出协商意见时，视为变更工程价款已被确认。审理中，双方确认如皋市监局已支付工程进度款1773.81万元，其中2015年2月16日支付的480万元系由于朱庆明提交了债权转让通知书，如皋市监局直接支付给朱庆明，其余款项均支付给大辰公司，大辰公司收到该款后，已全部交给朱庆明。朱庆明向原审法院提交了该款的支出证据，证明该款已用于案涉工程的相关支出。朱庆明于2015年7月13日向原审法院起诉，要求判令如皋市监局给付朱庆明工程进度款500万元并承担诉讼费用。审理中，朱庆明申请诉讼保全，原审法院已裁定冻结如皋市监局银行存款500万元。如皋市监局提出复议申请，原审法院认为理由不充分，决定继续查封。原审另查明，河北省保定市南市区人民法院于2015年2月12日向如皋市监局作出（2013）南执字第207号履行到期债务通知书，通知如皋市监局保定市鑫润建筑有限公司履行被执行人大辰公司所负的到期债务707300元，不得向大辰公司清偿。如有异议，应当自收到本通知之日起十五日内向南市区人民法院提出。2015年2月15日如皋市监局向南市区人民法院出“联系函”，载明：大辰公司已于2014年12月8日通知原南通市如皋工商局，将该公司承建的如皋市工商便民服务中心工程的应收款全部转让给了该工程负责人朱庆明享有，大辰公司在我局无其他债权，大辰公司对以上工程款已不享有所有权，我局无法按照贵院通知书的要求履行相关义务。2015年3月5日，南市区人民法院作出民事裁定书，认为如皋市监局所提理由不属于异议范围，裁定对大辰公司对如皋市监局到期债权中707300元予以强制执行。2015年7月8日，如皋市监局向朱庆明发出通知称：我局收到南市区法院通知书的当日，即书面提出大辰公司将应收款全部转让给朱庆明，该公司在我局无其他债权。但南市区法院却向我局寄送民事裁定书，称我局没有提出异议，且称我局提出的理由不属异议范围。我局认为以上裁定书违背相关规定，已向保定市中级人民法院提出复议申请。为确保你的利益，现将以上情形通知你，希你依法行使权利。2015年7月9日，如皋市监局向保定市中级人民法院提出书面复议申请，请求撤销保定市南市区人民法院（2013）南执字第207号民事裁定书及（2013）南执字第207号履行到期债务通知书。2015年7月19日，朱庆明向保定市中级人民法院、南市区人民法院发出“告知函”，称朱庆明系实际施工人，所有垫资全部由朱庆明筹集，所有材料款和人工工资全部由朱庆明支付，未付工程款全部是朱庆明的工程款。2015年7月23日，南市区人民法院作出民事裁定书，申请执行人保定市鑫润建筑有限公司，被执行人大辰公司，第三人如皋市监局。裁定扣划如皋市监局银行存款707300元。同日，作出另一份案号相同的民事裁定书，申请执行人保定市鑫润建筑有限公司，被执行人如皋工商局，裁定扣划如皋工商局存款707300元。同日，从如皋工商局建设银行账户内扣划该款至保定市南市区人民法院账户。2015年7月24日，朱庆明向南市区人民法院提出“执行异议书”，认为根据《最高人民法院关于执行工作若干问题的规定》第六十三条规定“第三人在履行通知指定的期间内提出异议的，人民法院不得对第三人强制执行，对提出的异议不进行审查”要求停止执行、退还划款。2015年7月30日，南市区人民法院作出执行裁定书，异议人如皋市监局，申请执行人保定市鑫润建筑有限公司，被执行人大辰公司，第三人如皋市监局，认为第三人对欠款金额无异，大辰公司与朱庆明之间债权转让以及告知第三人债权转让通知均发生在执行依据发生法律效力一年十个月后及执行通知送达后，故此转让行为无效，裁定驳回异议。2015年2月11日，上海市松江区人民法院作出（2014）松执字第273号执行裁定书，申请执行人上海潭强实业有限公司，被执行人大辰公司，裁定扣留、提取大辰公司就如皋市工商便民服务中心工程的应收款（限于520万元范围）。同日，松江区人民法院向如皋市工商局发出协助执行通知书。2015年2月13日，如皋市监局向上海市松江区人民法院发出“联系函”，理由同南市区人民法院的联系函。2015年7月9日，如皋市监局向朱庆明发出通知，内容与上述2015年7月8日的通知基本一致。2015年7月24日，朱庆明提出“执行异议书”，要求停止该案执行。2015年8月19日，松江区人民法院作出（2015）松执异字第84号执行裁定书，认为朱庆明在工程建设过程中行使职权代表的应当是公司而非个人，债权转让协议违背了民法关于债权转让不得损害其他债权人合法权益，并有规避执行之嫌，裁定驳回朱庆明的异议申请。2015年8月19日大庆市萨尔图区人民法院作出（2015）萨法执字第716号执行裁定书，申请执行人董润勇，被执行人大辰公司，裁定查封大辰公司在如皋市监局的建筑工程款2300万元，由大庆市萨尔图区人民法院执行局提取。同日，向如皋市监局发出协助执行通知书。2015年8月28日，大辰公司向原审法院邮寄“证明”一份，内容为：我公司2013年11月12日与实际施工人朱庆明签订的协议，双方约定如皋工商便民服务中心工程由实际施工人施工。债权、债务由实际施工人负责，自主经营、自负盈亏、独立核算，所有工程款归实际施工人所有。管理费按合同总价的1%上缴公司（管理费已结清）。本工程所需的全部资金全由实际施工人筹集，公司未向实际施工人提供资金、材料、技术等支持，亦没有发放实际施工人及工程所有人员的工资和材料费、农民工工资。亦未对工程财务进行管理。工程于2014年11月竣工。根据上述事实，公司于2014年12月8日与实际施工人协商一致，将工商便民服务中心尚未支付的工程款、债权全额转让给朱庆明，同日将债权转让通知书送达如皋工商局签收。工程于2015年1月30日验收。加盖大辰公司公章。朱庆明已按合同约定向大辰公司缴纳了1%的管理费，由大辰公司开具收据。因如皋市监局尚欠工程款未给付，朱庆明遂起诉至原审法院，请求判令：1、如皋市监局给付朱庆明工程进度款500万元；2、诉讼费用由如皋市监局负担。原审认为，朱庆明系案涉工程的实际施工人，朱庆明与大辰公司之间应认定为挂靠关系。理由如下：1、朱庆明不具备从事建筑活动的主体资格，大辰公司承接案涉工程后未参与施工，该工程全部由朱庆明施工，大辰公司出具的“证明”确认朱庆明系实际施工人身份。2、朱庆明与大辰公司签订的“协议书”，明确案涉工程所有债权债务、工人工资等由朱庆明承担，工程款归朱庆明所有，朱庆明按照该工程合同总价1%向大辰公司缴纳管理费，该款已交纳，大辰公司已出具收据给朱庆明。该协议包含了多层含义：一确认朱庆明的实际施工人身份；二确认债权转让并表明转让所基于的事实；三明确朱庆明向大辰公司交纳管理费标准；四明确双方的权利义务，尤其是乙方的义务。朱庆明以大辰公司名义向如皋市监局提交的函、工程变更结算报告、结算资料、支付变更工程报告、催付变更工程款函、债权转让通知书签收单、验收证明等，朱庆明均持有原件。可见，无论是建设工程合同及补充协议（由朱庆明代表乙方签名）中约定的施工工程量，还是增加变更工程量，都是由朱庆明实施完成的。3、大辰公司未对该工程实施管理，也没有投入资金，工程所有支出均由实际施工人朱庆明垫付，独立核算、自负盈亏。朱庆明提交了证据证明其工程款汇给大辰公司后全部转给朱庆明，工程中所有材料、人工费用均由朱庆明支付，大辰公司没有对该工程垫资。朱庆明在施工过程中与木工、瓦工、钢筋工等签订的分包协议，也表明其实际施工人身份。4、朱庆明不是大辰公司员工，签订合同时，在合同中明确朱庆明为项目经理，但没有证据证明其与大辰公司之间存在劳动关系。上述证据能相互印证，证明朱庆明系案涉工程实际施工人，借用大辰公司资质从事案涉工程施工，双方系挂靠关系。如皋市监局负有向朱庆明支付进度款的义务。如皋市监局系工程发包人，其将工程发包给大辰公司施工，大辰公司与朱庆明之间存在挂靠关系，朱庆明作为该工程的实际施工人，案涉工程的所有投入由其负责，相关的支出也由其承担。依据建设工程相关规定，朱庆明有权向发包人主张权利。同时，基于上述原因，大辰公司与朱庆明签订债权转让协议，并向如皋市监局发出债权转让通知，将应付工程款转让给朱庆明，并明确在案涉工程中所筹集资金及与该工程相关的债务概由朱庆明承担，该工程所有的质量、安全及今后保修等责任均由朱庆明负责。该债权转让行为符合法律规定，朱庆明有权从如皋市监局获得工程款，如皋市监局应当按债权转让通知书履行义务，将相应工程款给付朱庆明。朱庆明同时应承担因该工程产生的相应义务，朱庆明对债权转让及相应义务属概括承受，根据权利义务相一致的原则，对建设工程施工合同中的保修等义务理应由其承受。相反，如果大辰公司将债权转让给与案涉工程无关的第三方，则相应应由实际施工人完成的合同义务也难以由第三方完成，第三方也不能承担该责。对大辰公司所负的其他债务，可以用大辰公司的其他应得款项偿还，如果用实际施工人朱庆明的工程款偿还，将可能导致朱庆明无法兑现案涉工程的工人工资及相应款项，进而侵害实际施工人的权益。本案中大辰公司已向朱庆明收取了1%的管理费，其对已转让给朱庆明的债权不再享有权利，本案工程款应由朱庆明享有并收取。关于如皋市监局辩称工程未经验收，不符合进度款支付条件。原审认为：一、工程验收报告中明确“已完成全部工程量施工，工程质量符合要求，竣工资料齐全”，其他参与单位已盖章，如皋市监局虽未盖章，但已有工作人员签名，工作人员履行的是职务行为，表明对工程验收报告的认可；二、如皋市监局已实际使用该工程，应视为认可工程验收报告，朱庆明施工的工程质量合格，可依法主张权利。故对如皋市监局所辩法院不予支持。关于如皋市监局举证的其他法院要求其协助扣划到期债权，其与朱庆明均提出异议，但相关法院认为不属执行异议。对此，各方均有权依照法律程序维护自身合法权益。关于朱庆明主张的进度款的计算。1、朱庆明主张根据施工合同约定价款21996930.87元，按合同约定进度款70%应付15397851元，符合合同约定，应予支持；2、补充协议约定，墙地砖中标价加铺贴辅材及相关工程施工费用总价为2528100元，按补充协议约定应付1548100＋980000×70%=2234100元；3、基础砼加固、隔热断桥铝合金门窗、外墙真石漆、配电箱、防火门、附楼图纸变更增加合计9081100元，按合同进度款的70%应付6356800元；4、认价单1300000元，按合同进度款的95%应付1235000元。对于增加变更工程量的付款方式，根据通用条款第26.1规定，在确认计量结果后14天内，发包人应向承包人支付工程款（进度款）。第26.2规定，本通用条款第23条确定调整的合同价款，第31条工程变更调整的合同价款及其他条款中约定的追加合同价款，应与工程款（进度款）同期调整支付。财政部建设部关于印发《建设工程价款结算暂行办法》的通知第十条第（三）项亦作了规定。即变更价款与工程进度款同期支付。以上合计应付进度款2522.3751万，已付进度款1773.81万，还须付进度款748.5651万。朱庆明主张进度款500万元，不超过合同约定范围，应予支持。据此，根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十条、第八十二条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第二十六条，江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第二十三条之规定，原审判决如皋市监局于判决书生效后立即给付朱庆明工程进度款500万元。案件受理费46800元，保全费5000元，合计51800元，由如皋市监局负担。宣判后，如皋市监局不服，向本院提起上诉称：一、一审认定事实不当。如皋市监局未收到2013年10月12日的函，在该函注明的日期后仍将853.81万元款项支付给大辰公司。一审对2015年7月23日保定市南市区人民法院已扣划的707300元未作处理不当，导致该款项的承担留有隐患。二、一审认定朱庆明与大辰公司之间为挂靠关系，朱庆明系实际施工人，大辰公司将案涉工程款转让给朱庆明符合法律规定缺少事实和法律依据。首先，该认定与上海市松江区人民法院（2015）松执异字第84号执行裁定书及（2013）南执字第207号执行裁定书所认定的“债权转让不得损害其他债权人合法权益且存在恶意串通规避执行之嫌”相悖；其次，该认定与朱庆明系大辰公司项目经理的身份不符；再次，该认定与工程款系由如皋市监局实际向大辰公司支付的事实相悖。如二审法院维持一审的相关认定，则请明示如皋市监局应如何履行其他法院已作出的要求协助执行案涉工程款的相关裁定。三、一审在基础砼加固、附楼图纸变更等工程项目的付款条件未具备且未经审计确定变更工程造价的情况下，要求如皋市监局支付相关款项，违反合同约定且可能造成财政资金的损失。综上，如判决如皋市监局依据一审判决履行义务，当相关法院依据债权转让无效的法律文书要求如皋市监局履行相关裁定所确定的义务时，如皋市监局将面临重复支付工程款的风险。请求二审法院撤销原判，改判驳回朱庆明的诉讼请求。被上诉人朱庆明答辩称，如皋市监局称其未收到通知违背事实，其完全是按照该通知给付的工程款。保定法院扣划70余万元系因如皋市监局出具的联系函有瑕疵，是其自身工作失误造成，如皋市监局应自负其责。朱庆明与大辰公司是挂靠关系，原审对此认定准确。变更的工程量部分虽未经审计，但已经双方一致认可，应计入工程款总价。案涉工程已经竣工验收且已使用，如皋市监局应向实际施工人朱庆明支付工程款。请求二审法院驳回上诉，维持原判。二审中，如皋市监局提供以下证据：1、大辰公司招投标信息、如皋市社会保险基金管理中心出具的证明，证明大辰公司为朱庆明缴纳社保，朱庆明是大辰公司员工并以项目经理身份参与案涉工程；2、大辰公司工商登记资料、公司工会股权持有及变更情况明细表、2004年3月20日持股会股东会决议、2010年5月18日职工持股会会议决议、工会持股实有股权明细表及章程修订案，证明朱庆明不仅是大辰公司员工，还是大辰公司持股股东；3、如皋市粮食资产管理中心项目招标公示，证明在案涉工程后朱庆明仍担任大辰公司其他工程的项目经理。以上三证据结合表明朱庆明并非挂靠人；4、2013年5月30日开工报告，证明案涉工程开工时间为2013年6月1日，至2013年11月12日大辰公司与朱庆明订立协议时，案涉工程已施工过半，该协议系大辰公司与朱庆明恶意串通签订；并提交鉴定申请，请求二审法院对该协议上大辰公司印章加盖时间进行鉴定。对上述证据，朱庆明质证认为：证据1、2真实性不能确认，证据3予以认可，能够证明朱庆明与大辰公司的挂靠关系；证据4真实性认可，计划开工日期是6月1日，因如皋市监局在9月27日才领取施工许可证，故实际开工日期是10月8日。被上诉人朱庆明提交以下证据：1、朱庆明向大辰公司交纳社保费的付款证明单，证明大辰公司实际是为朱庆明代缴社保，费用由朱庆明自行承担；2、大辰公司工程款转账说明，证明案涉工程工程款全部汇至朱庆明指定账户；3、2012年如皋计生服务中心业务用房承包合同，证明朱庆明不仅挂靠在大辰公司，也挂靠其他公司承接工程；4、如皋市规划建筑设计院有限公司出具的变更工程签证资料证明，证明朱庆明已将变更工程资料交给如皋市监局和监理部门。如皋市监局质证认为，对证据1、2、4的真实性不能确认，证据3予以认可。本院审查后认为，公司员工、股东身份与实际施工人身份并非不能并存，如皋市监局提供的证据1、2、3，朱庆明提供的证据1、3与本案无关联性；其余证据具有真实性、合法性和关联性，可作为证据使用，证据效力结合本案其他证据综合认定。经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。二审中，因双方对变更部分工程款意见不一，朱庆明向本院申请对其主张的部分变更工程造价进行鉴定。在补充鉴定材料质证过程中，如皋市监局自认朱庆明本案主张的部分变更工程量造价确实超过500万元，并认为仅就朱庆明主张的部分变更工程进行造价鉴定没有必要，应当对案涉工程全部工程进行造价鉴定。本院认为，经双方确认，本案争议焦点为：1、朱庆明的实际施工人身份能否确定；2、朱庆明要求如皋市监局支付工程进度款的诉讼请求是否应予支持？如支持，进度款数额如何计算？相关法院对如皋市监局的保全裁定如何处理？关于争议焦点1，本院认为，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义施工的，即通常所称的“挂靠”。其特征为：第一，挂靠人没有从事建筑活动的主体资格，或虽有从事建筑活动的主体资格但不具备承揽建设工程项目所要求的相应资质等级；第二，挂靠人向被挂靠企业交纳一定数额的管理费；第三，被挂靠人对挂靠人和其所承揽的企业不实施任何管理行为；第四，形式合法，容易逃避建设行政主管部门和发包人的审查和监督。承包人之间具有下列情形之一的，可以认定为挂靠：1、相互间无资产产权联系，即没有以股份等方式划转资产；2、无统一的财务管理，各自实行或变相实行独立核算；3、无符合规定要求的人事任免、调动和聘用手续；4、法律、行政法规规定的其他情形。本案中，朱庆明作为不具备施工资质的个人，以大辰公司名义承接案涉工程，并与大辰公司订立挂靠协议，按工程合同总价的1%向大辰公司交纳管理费。案涉工程由朱庆明组织施工、独立核算、自负盈亏，所有支出均由朱庆明垫付，所有分包工程均由朱庆明以个人身份签订协议，所有材料、人工费用均以朱庆明个人名义购买支付。大辰公司既未对案涉工程投入资金，也未对工程实施财务、人事、质量管理，而是按照挂靠协议的约定收取管理费，并将其收取的工程款如数转交朱庆明。大辰公司与朱庆明的关系符合挂靠的特征。如皋市监局上诉主张朱庆明系大辰公司职工而非实际施工人，本院认为，劳动关系的本质特征是用人单位与劳动者之间存在用工关系，在单位持股及交纳社保并不能必然得出与该单位存在劳动关系的结论。朱庆明与大辰公司之间没有隶属性和人身依附性，原审认定二者为挂靠关系、朱庆明系案涉工程的实际施工人并无不当。关于争议焦点2，朱庆明借用大辰公司名义与如皋市监局订立建设工程施工合同，合同因挂靠而无效。但案涉工程竣工后已被如皋市监局占有使用，如皋市监局未对工程质量提出异议，应从交付之日支付工程款。一审中，如皋市监局确认其在收到朱庆明提交的债权转让通知书后，根据该通知在2015年2月26日向朱庆明支付了480万元工程款，可见，大辰公司与朱庆明的债权转让通知已到达如皋市监局，债权转让已经生效，朱庆明有权据此要求如皋市监局支付欠付的工程款。至于工程款的数额，因案涉工程至今未验收和最终结算，朱庆明主张的工程款为进度款，分为四个部分：1、施工合同固定价的70%，为21996930.87×70%=15397851元；2、补充协议约定的墙地砖铺设项目工程款154.81万元＋98万元×70%=2234100元；3、因图纸设计变更、基础加固增加的工程款9081100元的70%，为9081100×70%=6356800元；4、认价单130万元按合同进度款的95%应付1235000元。对1、2部分，如皋市监局未提出异议，但对3、4增加、变更工程量部分，如皋市监局认为未经其审核，不认可该部分价款。本院认为，朱庆明主张的变更工程量现场签证单、认价单由如皋市监局派驻的现场工作人员张学军、满正勇签字认可，系二人履行职务的行为，说明该部分工程变更确实存在。审理过程中，如皋市监局亦自认朱庆明本案中主张的变更部分工程造价确已超过500万元，本院按其认可的最低标准计算500万元。据此，双方无异议的工程款数额为施工合同固定价的70%计15397851元、补充协议约定的墙地砖铺设项目工程款2234100元，加上如皋市监局在本案中自认的变更部分工程造价500万元，合计22631951元，扣除如皋市监局已付的17738100元，尚余4893851元。关于市监局被保定市莲池区人民法院实际扣划的707300元，因朱庆明在本案中主张的仅是工程进度款，双方目前尚未对案涉工程进行总结算，且相关当事人对于该笔款项执行提出的异议尚在处理中，本案工程款又涉及农民工工资，故本院对该款在本案中不予扣除。关于相关法院对如皋市监局的保全裁定，本案解决的是朱庆明是否有权向如皋市监局主张工程款、工程款数额如何认定的问题，至于判决后如何执行、执行顺序如何，系执行阶段所应解决的问题。若如皋市监局确有证据证明因保全错误致其产生损失，其可依法向责任主体另行主张，不属于本案审理范围。综上，原审对工程款数额的认定依据不足，应予纠正。依照《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销如皋市人民法院（2015）皋民初字第538号民事判决。二、如皋市市场监督管理局于本判决书发生法律效力后立即给付朱庆明工程进度款4893851元。三、驳回朱庆明的其他诉讼请求。若如皋市市场监督管理局未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费46800元，保全费5000元，合计51800元，由如皋市市场监督管理局负担50764元，朱庆明负担1036元；二审案件受理费46800元，由如皋市市场监督管理局负担45864元，朱庆明负担936元。本判决为终审判决。审　判　长　　陶新琴审　判　员　　卢　丽代理审判员　　杜太光二〇一五年五月二十日书　记　员　　张慧娴附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。关注公众号“”