（2015）穗中法民一终字第1982号

裁判日期: 2015-05-20

公开日期: 2015-06-15

案件名称

冼祖练与深圳市龙城物业管理有限公司广州分公司、深圳市龙城物业管理有限公司劳动争议二审民事判决书

法院

广东省广州市中级人民法院

所属地区

广东省广州市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

冼祖练,深圳市龙城物业管理有限公司广州分公司,深圳市龙城物业管理有限公司

案由

劳动争议

法律依据

《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》：第二十七条第一款；《中华人民共和国公司法（2005年）》：第十三条；《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第一百七十条第一款

全文

广东省广州市中级人民法院民事判决书（2015）穗中法民一终字第1982号上诉人（原审原告）：冼祖练被上诉人（原审被告）：深圳市龙城物业管理有限公司广州分公司负责人：陈喜中，总经理。被上诉人（原审被告）：深圳市龙城物业管理有限公司法定代表人：徐永平，董事长。两被上诉人共同委托代理人：田太云，该公司职员，联系地址。两被上诉人共同委托代理人：杨贤黄，该公司职员，联系地址。上诉人冼祖练因劳动争议纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2015）穗越法民一初字第117号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明：双方有争议的事项为第六项、第八项、第九项、第十五项，其他事项无争议。一、入职时间：2011年6月15日。二、签订书面劳动合同时间：冼祖练与深圳市龙城物业管理有限公司广州分公司（以下简称龙城物业广州分公司）签订的最后一期劳动合同期限自2013年1月1日起至2013年12月31日止。三、劳动者工作岗位：保安。四、合同约定的工时制度、每月工资数及工资构成：冼祖练的工作时间为标准工时制，每日工作8小时，每周工作40小时，每周至少休息一天。乙方（冼祖练）每月包干工资，该包干工资包含正常工作时间工资和加班工资，但折算后的正常工作时间工资不低于市政府公布的当年最低工资，每月包干工资还包含有值班人员的备勤费、劳动保护类补贴、交通及其他福利费补贴；关于公司员工的工资构成：由基本工资＋岗位工资＋补贴＋考核工资＋工龄工资＋社保＋津贴＋加班工资＋代扣社保＋代扣税＋其他扣款。以基本工资作为加班工资计发基数，基本工资为当年度最低工资标准，以包干工资作为基数进行考勤、考核奖惩后确定乙方工资。五、劳动者实际实行的工时制度、领取的每月工资数及工资构成：双方确认冼祖练每周上班6天，冼祖练每月领取工资2333.54元至3099元不等。六、欠发加班工资数额：冼祖练主张每天工作12小时，每周工作6天，但龙城物业广州分公司均未依法支付延长工作时间和周六加班工资。为此，冼祖练提交《值班记录表》证实其主张，该表反映冼祖练在2013年11月6日的交接班记录情况，冼祖练自行记录当天的值班时间是当日19：25-次日7：25。龙城物业广州分公司对冼祖练所交的《值班记录表》的真实性不予认可，其辩称冼祖练每周工作6天，每天工作10小时，含吃饭休息时间，龙城物业广州分公司已经支付所有加班工资，为此提交了《工资表》和《员工考勤登记表》证实其主张。冼祖练称从未见过《工资表》和《员工考勤登记表》，其上也没有冼祖练签名，不确认其证明力。因《工资表》显示的基本工资数额与冼祖练主张一致，实发工资数额与冼祖练提交的工资流水单数额对应，原审法院对该份证据予以采信，而《员工考勤登记表》上没有冼祖练签名，龙城物业广州分公司确认保安值班要填写《值班记录表》，却未提交该份证据佐证，原审法院对《员工考勤登记表》不予采信。原审法院认为：因冼祖练在2014年10月15日申请仲裁，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”的规定，其仅能主张2013年10月15日至2013年11月18日期间的加班费。冼祖练的职务为保安，虽然在岗时间相对较长，但工作强度不大，且12小时时段必然包含休息、吃饭时间，考虑保安行业的工作性质及行业惯例，原审法院酌定冼祖练每月周六加班4天，每天加班2小时。因冼祖练每月领取的工资数额远高于广州市最低工资标准，其工资中不含津贴补贴，故超出最低工资部分可视为龙城物业广州分公司所支付的加班工资。《工资表》显示龙城物业广州分公司在2013年10月支付加班工资1450元，按照冼祖练每月周六加班4天，每天加班2小时计算，龙城物业广州分公司实际应支付冼祖练加班工资1293.89元［（1550元÷21.75天÷8小时）×（2小时×21.75天×150%＋10小时×4天×200%）］，可见，龙城物业广州分公司已支付的加班工资数额未低于法定标准，视为已足额支付该月所有加班工资。双方确认的《辞工（离职）结算表》显示冼祖练在2013年11月1日至12日期间上班10天（其中正常工作日上班7天，休息日上班3天，11月2日休息日上班在11月7日补休，视为休息日上班2天），据此计算龙城物业广州分公司应支付该月工资1042.24元［（1550元÷21.75天÷8小时）×（8小时×7天＋2小时×7天×150%＋10小时×2天×200%）］，但龙城物业广州分公司仅支付993元，还应补足加班工资差额49.24元（1042.24元-993元）。冼祖练关于法定节假日加班费的请求，未经过劳动仲裁前置程序，本案不作审查处理。七、解除劳动关系前十二个月劳动者的月平均工资数额：2550元。八、解除劳动关系时间和原因：2013年11月18日，龙城物业广州分公司向冼祖练发出一份《解除劳动合同通知书》，内容为：“冼祖练同志：鉴于你连续多次违反规章制度，对你进行帮教处理，现又连续旷工6天，严重违反了公司劳动纪律，给公司造成了严重不良影响。依据《劳动法》及公司有关规章制度，对你予以解除劳动合同关系的处理。现通知你于2013年12月20日前到公司办理辞工相关事宜，如未按规定时间到公司办理劳资结算手续，公司将按照自动离职处理，一切不利后果由本人承担。同时，公司保留追究你相关法律责任的权利。”为证明冼祖练多次违反规章制度的事实，被告提交如下证据证实其主张：1、《关于10月14日凌晨抽检情况的处理通知》、《值班安排表》、《双喜花园管理处保安处扣条例》、《监控室岗位职责》等，证明冼祖练当日脱岗扣月考核分10分，对班组成员监管不力，还带头脱岗睡觉，扣5分，并给予书面警告；2、《关于冼祖练不服从管理的处理通知》，内容大致为：2013年11月12日18：30分至19：15分管理处召集保安班全体人员召开会议，会议中途冼祖练在没有任何请示与说明的情况下擅自离场，带头不参加工作会议。会后管理处工作人员特找其谈心，了解原因，该员工提出会议内容与己无关，自己想干什么就干什么；在指出其担任秩序维护班组长期间多次做出违反公司规章制度等行为时，不但不好好认识自身错误，态度还极其恶劣，完全无视公司纪律，工作人员一再好心劝说，该员工竟当众扬言有本事你们就炒掉我。鉴于该员工态度恶劣，在员工队伍中造成极坏影响，严重干扰了管理处正常工作的开展，管理处给予冼祖练扣除11月月度考核5分的决定，并给予书面警告处罚；3、《值班安排表》，证明被告在2013年11月11日至17日期间给冼祖练排班，但冼祖练旷工没有上班；4、劳动合同，其中第十二条第10款约定：乙方未按法规提前（书面）通知甲方解除劳动关系的、或发生连续旷工3天的、或在6个月内累计旷工5天的，均构成严重违反劳动纪律，即时解除劳动关系，并由乙方赔偿甲方招聘、培训、临时补岗造成的经济损失。由于冼祖练自2013年11月13日起连续旷工6天，龙城物业广州分公司按照公司规定和劳动合同约定将冼祖练辞退。冼祖练质证称不知晓公司管理规定的内容，对两次处罚均不认可，其在2013年10月14日只是短暂离岗上厕所，不存在脱岗的情况。2013年11月12日龙城物业广州分公司安排冼祖练连续上班12小时后，还要占用冼祖练下班时间开会，且会议内容与自己无关，故才中途离场。当晚管理处负责人黄朝霞认为冼祖练不配合她工作，就口头通知冼祖练解除劳动关系。为此，冼祖练提交2013年11月20日的录音通话记录予以证实，谈话人是冼祖练和管理处负责人黄朝霞，录音内容反映2013年11月12日会后管理处人员找冼祖练谈话，要冼祖练认识自己的错误，冼祖练也找过管理处黄部长协商合同解除事宜。龙城物业广州分公司对该证据的真实性不予认可，否认黄朝霞在2013年11月12日辞退冼祖练。原审法院认为：冼祖练在2013年10月和11月分别因脱岗睡觉和开会中擅自离场受到书面警告等处罚，冼祖练并未否认受到处罚的事实，只是认为处罚不合理，但冼祖练没有提供处罚不公的依据，对其主张的因如厕需暂时离岗的事实未加证据证实，对其不参加工作会议也不能作出合理解释，故原审法院认定冼祖练确实存在违反公司规章制度和劳动纪律的情形。结合冼祖练提交的录音证据和龙城物业广州分公司提交的《关于冼祖练不服从管理的处理通知》，两份证据均反映管理处工作人员在会后找冼祖练谈话，要求冼祖练认识自身错误，但冼祖练的态度和表现没有得到管理处的认可。考虑到龙城物业广州分公司在作出解除劳动关系决定前曾就冼祖练的工作表现问题与冼祖练进行过数天沟通，该期间不宜定性为连续旷工。但冼祖练在数次沟通中对自身的工作表现未有正确认识，龙城物业广州分公司从利于管理、维护正常工作秩序的角度出发，行使用人单位用工管理权，与冼祖练解除劳动关系，并无违反法律法规强制性规定。九、违法解除劳动关系赔偿金：由于冼祖练主张龙城物业广州分公司违法辞退的事实不成立，其要求龙城物业广州分公司支付违法解除劳动关系赔偿金缺乏事实依据，原审法院依法予以驳回。十、双方发生劳动争议的时间：2013年11月18日。十一、申请仲裁时间：2014年10月15日。十二、仲裁请求：1、确认申请人冼祖练与被申请人龙城物业广州分公司在2011年6月15日至2013年11月11日期间存在劳动关系；2、被申请人支付2011年6月15日至2013年11月11日期间延长工作时间加班费20000元；3、被申请人支付2011年6月15日至2013年11月11日期间周六休息日加班费10000元；4、被申请人支付违法解除劳动关系赔偿金15000元；5、两被申请人承担连带责任。十三、仲裁结果：1、确认申请人冼祖练与被申请人龙城物业广州分公司于2011年6月15日至2013年11月11日期间存在劳动关系；2、驳回申请人的其他仲裁请求。十四、诉讼请求：1、龙城物业广州分公司支付冼祖练2011年6月15日至2013年11月11日期间延长工作时间加班工资20000元、周末加班工资8000元和法定节假日加班费2000元；2、龙城物业广州分公司支付冼祖练违法解除劳动关系赔偿金15000元；3、本案受理费由龙城物业广州分公司承担。十五、其他需要说明的问题：因原审法院未支持冼祖练关于加班费和违法解除劳动关系赔偿金的诉讼请求，冼祖练要求龙城物业广州分公司、深圳龙城物业公司承担共同支付责任，缺乏事实依据，原审法院不予支持。原审判决结果：依照《中华人民共和国劳动法》第二十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、确认冼祖练与深圳市龙城物业管理有限公司广州分公司于2011年6月15日至2013年11月11日期间存在劳动关系；二、驳回冼祖练的其他诉讼请求。本案受理费10元（冼祖练已预付），由深圳市龙城物业管理有限公司广州分公司负担。判后，冼祖练不服该判决，向本院提起上诉称：一、原审判判决认定事实不清。1、冼祖练在龙城物业广州分公司的工作期间。实际上在2011年6月15日双方签订劳动合同之日起，龙城物业广州分公司就口头说明了每天工作12小时每周工作6天，而签劳动合同只是为了应付劳动局，你做就必须签。而且冼祖练在工作期间也收集了部分上班时间的值班记录表。在庭审中龙城物业广州分公司为了维护公司的利益称：“冼祖练在工作期间每天工作仅10小时”，按此推算的话就是一天两个班每班工作10小时，一天24小时，那剩下的4个小时谁来值班如果外面的小偷进入小区岂不是如同进入无人之境只要是住在小区的人都知道小区的值班岗位24小时都是有人在值班的。很明显冼祖练与龙城物业广州分公司提交的值班安排表基本一致，四个人为一班仅早班跟晚班，每班安排一人休息。这也证明了该小区只有四个岗位，一人值一个岗根本没有轮换休息的可能，就连吃饭时间也是有人在岗的，明白人都看得出来。冼祖练每天工作12个小时是无可争议的事实，值班记录表也是一个真凭实据的依据，庭审期间龙城物业广州分公司主张的冼祖练每天工作10小时显然是说不过去的，也是不合常理的，为维护其自身利益一直信口雌黄为其推脱事实责任。仲裁期间仲裁员要求龙城物业广州分公司庭后提交冼祖练工作期间的指纹卡上班时间考勤记录表，然而龙城物业广州分公司仅提交了冼祖练的工作天数，却不敢提交冼祖练的工作时间。既然有工作天数就一定有工作的详细时间段。龙城物业广州分公司一直都是口头主张的“冼祖练每天工作为10小时”而且没有任何的真实凭据。冼祖练提交的值班记录表龙城物业广州分公司不予以承认，其理由是没有公司盖章，原审也给予了采信。难道冼祖练所提交的资料都必须有龙城物业广州分公司的盖章才能认同吗试问冼祖练提交的证据录音光碟中龙城物业广州分公司也同样不承认，原审为什么就采信了呢原审竟然没有任何证据的情况下妄为地认定了事实，其做法简直指鹿为马。按照司法解释的规定，关于冼祖练工作的证据，应由龙城物业广州分公司来举证。但在龙城物业广州分公司睁眼说瞎话的认定之下，原审判决误导了公正性，由此可见原审做了马马虎虎的判决。二、龙城物业广州分公司解除劳动合同关系的补偿金必须支付。龙城物业广州分公司必须依法支付冼祖练工作2年半所应支付的15000元经济补偿金。在录音证据中已经证明了龙城物业广州分公司利用旷工为由单方面解除与冼祖练的合约。总之，原审判决是一份在不清楚、甚至是相反地认定事实的基础之上，故意错误适用法律，不惜牺牲司法公正、司法良知的枉法裁判，必须予以纠正。综上所述，冼祖练上诉请求：1、维持原审判决认定的双方无争议的第一、二、三、四、五项事项；2、撤销原审判决认定的双方有争议的第六、八、九项事项；3、变更原审判决为：龙城物业广州分公司应立即向冼祖练支付2001年6月15日至2013年11月11日期间的延长工作时间加班费20000元及2011年6月15日至2013年11月11日期间周六休息日加班费10000元。4、判令龙城物业广州分公司立即支付冼祖练解除劳动合同经济补偿金15000元。5、龙城物业广州分公司、深圳龙城物业公司承担连带责任。6、判令龙城物业广州分公司承担本案全部诉讼费用。龙城物业广州分公司、龙城物业公司共同答辩称：1、龙城物业广州分公司已依法足额支付冼祖练的基本工资及加班工资，无需向冼祖练再行支付加班费。冼祖练每天上班十小时，对此龙城物业广州分公司已向仲裁委提供值班安排表及员工出勤登记表等证据，证明龙城物业广州分公司主张；冼祖练主张每天上班十二小时，为举证其加班时间，提供了2013年11月6日值班记录表。但该值班记录表上没有龙城物业广州分公司双喜花园项目负责人的签字，系冼祖练单方面伪造，无证明效力。且冼祖练提供的2013年6月值班安排表，在说明一栏里，龙城物业广州分公司明确约定上班时间为十小时，能够证明龙城物业广州分公司的上班时间主张。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。以及《关于审理劳动争议案件适用法律司题的解释（三）》第九条规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。因此，冼祖练不能提供真实有效的证据证明其加班时间，应由冼祖练承担举证不能的责任。冼祖练于2011年6月15日入职龙城物业广州分公司双喜花园项目任秩序维护员，根据双方签订的《劳动合同》，每月正常工作时间的基本工资为同期广州市最低工资标准，若有加班情况，则以基本工资作为加班费的计发基数，冼祖练每天工作10小时，每月休息至少4天，根据龙城物业广州分公司的工资清单，龙城物业广州分公司实际上己足额支付了冼祖练的加班费，无需再行支付加班费。2、冼祖练自动离职导致双方劳动关系解除，龙城物业广州分公司无需向冼祖练支付违法解除劳动合同赔偿金。冼祖练于2011年6月15日入职龙城物业广州分公司，担任秩序维护员，工作期间违反公司纪律，多次脱岗，不服从管理，态度恶劣，对龙城物业广州分公司工作造成严重不良影响，龙城物业广州分公司对其不厌其烦的耐心教导规劝后，冼祖练进行了检讨，并未改正。此后，冼祖练2013年11月连续旷工6天，给龙城物业广州分公司的工作造成了极大影响。根据龙城物业广州分公司公司规定，连续旷工3天属自动离职。公司依法向冼祖练发出《解除劳动合同通知书》，通知与冼祖练解除劳动关系，告知冼祖练在期限内到龙城物业广州分公司结算工资，冼祖练于2014年12月17日填写离职结算表并领取工资，龙城物业广州分公司按照规定为其办理了离职结算手续。因此，双方劳动关系的解除系冼祖练自动离职所致，事实清楚，证据确凿。龙城物业广州分公司合法解除与冼祖练的劳动合同，无需向冼祖练支付违法解除劳动合同赔偿金。综上所述，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，冼祖练请求没有事实及法律依据，为维护龙城物业广州分公司的合法权益，现请求二审法院依法驳回冼祖练的全部诉讼请求。本院经审理查明的事实与原审判决查明事实一致。本院认为：根据冼祖练的上诉及龙城物业广州分公司、龙城物业公司的答辩意见，本案争议焦点是：一、龙城物业广州分公司应否支付冼祖练2011年6月15日至2013年11月11日期间延长工作时间加班工资20000元、周末加班工资8000元及法定节假日加班费2000元；二、龙城物业广州分公司应否支付冼祖练违法解除劳动关系赔偿金15000元。本院对上述争议焦点具体分析如下：一、关于争议焦点一，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”首先，由于本案双方的劳动关系自2013年11月18日解除，故本案申请仲裁的时效从该日起开始计算。其次，本案冼祖练于2014年10月15日申请仲裁，要求龙城物业广州分公司支付2011年6月15日至2013年11月11日期间延长工作时间加班工资、周末加班工资及法定节假日加班费。据此，冼祖练该项诉讼请求没有超过一年的仲裁时效，原审判决认定冼祖练仅能主张2013年10月15日至2013年11月18日期间的加班费错误，应予以纠正。至于龙城物业广州分公司应否支付冼祖练2011年6月15日至2013年11月11日期间延长工作时间加班工资、周末加班工资及法定节假日加班费问题，如原审所分析，冼祖练的职务为保安，虽然在岗时间相对较长，但工作强度不大，且12小时时段必然包含休息、吃饭时间，考虑保安行业的工作性质及行业惯例，原审法院酌定冼祖练每月周六加班4天，每天加班2小时并无不当，本院予以维持；龙城物业广州分公司提交的《工资表》载明了冼祖练的工资构成，该工资构成符合双方签订的劳动合同的约定，从该工资表上显示龙城物业广州分公司每月均向冼祖练发放了加班工资，经计算，龙城物业广州分公司在该段期间已支付给冼祖练的加班工资数额未低于法定标准，原审法院据此认定龙城物业广州分公司已足额支付冼祖练2011年6月15日至2013年10月31日期间延长工作时间加班工资及周末加班工资并无不当，本院予以维持；冼祖练上诉请求龙城物业广州分公司支付其该段期间加班工资依据不足，本院不予支持。此外，根据双方确认的《辞工（离职）结算表》显示，冼祖练在2013年11月1日至12日期间上班10天（其中正常工作日上班7天，休息日上班3天，11月2日休息日上班在11月7日补休，视为休息日上班2天），原审法院经计算认定龙城物业广州分公司还应补足加班工资差额49.24元给冼祖练并无不当，本院予以维持；因原审判决并未判令龙城物业广州分公司支付该款项给冼祖练，本院对此予以纠正，龙城物业广州分公司应自本判决送达之日起三日内支付加班工资差额49.24元给冼祖练。至于冼祖练关于法定节假日加班费的请求，如原审所述，冼祖练该项请求未经过劳动仲裁前置程序，原审法院对此不作审查处理正确，本院对此亦予以维持。对于争议焦点二，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据认定龙城物业广州分公司解除劳动关系合法，并据此判决驳回冼祖练要求龙城物业广州分公司支付违法解除劳动关系赔偿金的诉讼请求正确，且理由阐述充分，本院予以确认，不再赘述。冼祖练上诉请求龙城物业广州分公司支付违法解除劳动关系赔偿金依据不足，本院不予支持。本院审理期间，冼祖练既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对冼祖练的上诉请求，均不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，处理恰当，但遗漏判决龙城物业广州分公司支付加班工资差额49.24元给冼祖练，依照《中华人民共和国公司法》第十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、维持广东省广州市越秀区人民法院（2015）穗越法民一初字第117号民事判决；二、自本判决送达之日起三日内，深圳市龙城物业管理有限公司广州分公司、深圳市龙城物业管理有限公司共同向冼祖练支付加班工资差额49.24元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一、二审案件受理费各10元，均由上诉人冼祖练负担。本判决为终审判决。审　判　长　　许　群审　判　员　　杨玉芬代理审判员　　李　婷二〇一五年五月二十日书　记　员　　张　婷关注公众号“”