（2015）厦民终字第1479号

裁判日期: 2015-05-20

公开日期: 2015-12-28

案件名称

厦门先通贸易有限公司与庄建固、江显伦合同纠纷二审民事裁定书

法院

福建省厦门市中级人民法院

所属地区

福建省厦门市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

厦门先通贸易有限公司,庄建固,江显伦,谢水教

案由

企业承包经营合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条

全文

福建省厦门市中级人民法院民事裁定书（2015）厦民终字第1479号上诉人（原审原告）厦门先通贸易有限公司。法定代表人蔡秀萍，总经理。委托代理人马标龙，福建理则达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）庄建固，男，1962年4月4日出生，汉族。被上诉人（原审被告）江显伦，男，1969年10月24日出生，汉族。共同委托代理人张军，福建汇丰联盟律师事务所律师。共同委托代理人卢江雄，福建汇丰联盟律师事务所实习律师。原审第三人谢水教，男，1975年5月24日出生，汉族。上诉人厦门先通贸易有限公司（下称先通公司）因与被上诉人庄建固、江显伦、原审第三人谢水教企业承包经营合同纠纷一案，不服厦门市翔安区人民法院（2014）翔民初字第1106号民事裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审法院查明，2010年8月6日，先通公司与庄建固、江显伦签订了一份《企业承包经营��同》，约定庄建固、江显伦向先通公司承包怡和园酒店；承包期限为6年，自2010年8月6日起至2016年8月6日止；第一年承包款为39万元，往后承包款每年递增2万元；付款方式：每年为一个承包款支付期，首期承包款39万元，并支付甲方（先通公司，下同）履约保证金20万元；乙方（庄建固、江显伦，下同）应合理使用其所承租的该物业及其附属设施，并应保障该房屋及其附属设施处于适用和安全的状态；因乙方原因造成该物业损毁的，乙方应立即负责修复或赔偿，逾期不修复的，甲方可代为维修，费用由乙方承担；该物业承包期间，乙方有下列行为之一的，甲方有权提前解除合同，收回该物业，所收取的租赁合同履约保证金不予退还：（1）逾期未支付承包款或依约应由乙方承担的各项费用累计达20日的，并经甲方书面通知10日后仍未支付的；（2）未经甲方书面同意，擅��改变本合同约定该物业的经营用途（即甲方营业执照许可的经营范围），或以任何形式的转包、转借或与他人合伙经营该物业；（3）未经甲方书面同意，擅自改变该物业整体外观、内部结构及外部整洁；装修或设置对该物业结构有影响的设施、设备；有影响该物业结构安全的其他行为。前述合同签订后，先通公司依约将怡和园酒店交付庄建固、江显伦经营，庄建固、江显伦亦依约支付先通公司第一年承包款39万元及履约保证金20万元。2011年9月1日，先通公司因与庄建固、江显伦、谢水教企业承包经营合同纠纷一案，向厦门市翔安区人民法院提起诉讼，该院受理后，立案号为（2011）翔民初字第1644号。2011年12月8日，先通公司变更诉讼请求为：1、判令解除双方于2010年8月6日签订的《企业承包经营合同》；2、判令庄建固、江显伦、谢水教立即向先通公司归还��和园酒店及相关附属物品；3、请求确认庄建固、江显伦在签订合同时支付给先通公司的履约保证金20万元归先通公司所有；4、判令庄建固、江显伦立即向先通公司支付违约金28万元；5、判令两被告及第三人立即向原告支付财产损失暂定10万元（实际损失以鉴定机构的鉴定为准）；6、判令庄建固、江显伦、谢水教立即将怡和园酒店中餐厅内部恢复原样；7、判令庄建固、江显伦立即向税务部门缴交2010年8月至合同解除时的土地使用税、房产税、与酒店营业有关的税收及相应的滞纳金；8、判令庄建固、江显伦立即向先通公司返还垫付税费2710.85元；9、判令庄建固、江显伦立即向电力部门及水务部门及时缴交相应的电费、水费及产生的滞纳金至合同解除时；10、判令庄建固、江显伦立即支付2011年8月6日至归还怡和园酒店及相关附属物品时的承包款，暂计至2012年8月5日，即41��元；11、案件受理费由庄建固、江显伦、谢水教共同承担。2012年2月6日，先通公司向法院提出撤回财产损失鉴定的申请。2012年7月3日，先通公司向法院提出撤回前述第5项诉讼请求的申请，即撤回判令庄建固、江显伦、谢水教立即支付财产损失暂定10万元（实际损失以鉴定机构的鉴定为准）。2012年8月8日，厦门市翔安区人民法院作出（2011）翔民初字第1644号民事判决书，指出：“合同解除后，两被告应归还原告怡和园酒店及相关附属物品。因被告违约，故被告支付原告的履约保证金人民币20万元原告可不予退回，该款归原告所有。取消履约保证金本身具有违约惩罚性质，原告也未能提供证据证明其实际损失超过20万元，故原告要求被告再支付违约金28万元，依据不足，本院不予支持。”该判决书作出如下判决：“一、解除原告厦门先通贸易有限公司与被告庄��固、江显伦于2010年8月6日签订的《企业承包经营合同》。二、被告庄建固、江显伦应于本判决生效之日起一个月内归还原告厦门先通贸易有限公司怡和园酒店及相关附属物品（附属物品见判决书附件）。三、确认被告庄建固、江显伦在签订合同时支付给原告厦门先通贸易有限公司的履约保证金20万元归原告所有。四、被告庄建固、江显伦于本判决生效之日起一个月内返还原告厦门先通贸易有限公司垫付的税收2710.85元。五、被告庄建固、江显伦于本判决生效之日起一个月内支付原告厦门先通贸易有限公司承包款41万元。六、驳回原告厦门先通贸易有限公司的其余诉讼请求。”宣判后，庄建固向厦门市中级人民法院提起上诉。2013年11月19日，厦门市中级人民法院作出（2013）厦民终字第1066号民事判决书，判决驳回庄建固上诉，维持原判。该判决于2014年3月4日发��法律效力。先通公司已向厦门市翔安区人民法院申请强制执行。2014年2月28日，先通公司向厦门市翔安区人民法院起诉，请求判令庄建固、江显伦立即支付财产损失暂定10万元（实际损失以鉴定机构的鉴定为准）。厦门市翔安区人民法院受理后，立案号为（2014）翔民初字第481号。2014年5月15日，先通公司撤回起诉，法院裁定予以准许。2014年5月21日，先通公司再次向厦门市翔安区人民法院提起诉讼，提出如上诉讼请求。2014年9月18日，先通公司向法院提出财产损失鉴定申请。2014年9月28日，先通公司向法院提出财产保全申请，并支出保全费4670元。2014年10月22日，庄建固、江显伦向法院提出通知谢水教参与诉讼申请，厦门市翔安区人民法院依法通知谢水教作为第三人参与本案诉讼。原审法院另查明，先通公司申请财产损失鉴定的原样已经被铲除。先通公司认为只能通过图片鉴定；庄建固、江显伦认为这些照片不能证明到底是哪里的场所，无法确定就是本案讼争酒店，且原样都不存在了，根本无法进行鉴定。先通公司请求原审法院判令：1、庄建固、江显伦连带赔偿先通公司财产损失暂计10万元（实际损失以鉴定机构的鉴定结果为准）；2、庄建固、江显伦立即支付2012年8月6日至实际归还怡和园酒店及相关附属物品时的承包款暂估73万元，因先通公司已经于2014年9月15日接管怡和园酒店，故承包款实际计算至2014年9月15日；3、庄建固、江显伦按月利率1%的标准赔偿先通公司迟延支付承包款的经济损失；4、本案诉讼费由庄建固、江显伦共同承担。原审法院认为，先通公司基于相同的事实和相同的法律关系再次起诉，要求庄建固、江显伦赔偿财产损失暂计10万元和支付2012年8月6日至实际归��怡和园酒店及相关附属物品时的承包款暂估73万元。关于赔偿财产损失问题，先通公司在（2011）翔民初字第1644号一案中已主张，虽于2012年7月3日向厦门市翔安区人民法院提出撤回该项诉求，但厦门市翔安区人民法院在（2011）翔民初字第1644号民事判决书已确认：“因被告违约，故被告支付原告的履约保证金20万元原告可不予退回，该款归原告所有。原告也未能提供证据证明其实际损失超过20万元”。先通公司主张损失是10万元，低于履约保证金20万元。庄建固、江显伦改变酒店设施和未按时付承包款等违约情况，厦门市翔安区人民法院已作出处理。关于承包款问题，先通公司在（2011）翔民初字第1644号一案中已主张，当时主张是：支付2011年8月6日至庄建固、江显伦、谢水教归还怡和园酒店及相关附属物品时的承包款，暂计至2012年8月5日，即41万元。厦门市翔安区人民法院已作出处理。现（2011）翔民初字第1644号民事判决书已生效，先通公司就庄建固、江显伦是否赔偿财产损失和支付承包款一事再次向原审法院起诉，违反了“一事不二理”的原则。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第（五）项、第一百五十四条第一款第（三）项之规定，裁定：驳回先通公司的起诉。本案案件财产保全费4670元，由先通公司负担。宣判后，先通公司不服，向本院提起上诉。上诉人先通公司上诉称：一、先通公司有权要求庄建固、江显伦赔偿损失。（2014）翔民初字第1644号案件审理过程中，先通公司撤回关于财产损失的诉求，翔安区人民法院是针对先通公司提出的酒店中餐厅内部恢复原状的诉求而认定庄建固、江显伦违约，并判令20万元履约保证金无须退还。在本案中，先通公司已经向原审法院提出财产损失鉴定��请，但原审法院并未依法委托鉴定机构进行鉴定，并且在没有鉴定结果的情况下，直接以先通公司起诉时暂计损失10万元为由，认定先通公司的损失低于20万元的履行保证金，明显不当，故不能据此认定原审法院已经就财产损失问题做出处理。二、先通公司有权要求庄建固、江显伦支付至实际交付酒店之日止的承包款。先通公司在（2011）翔民初字第1644号案件中就承包款提出的诉求为，支付2011年8月6日至庄建固、江显伦、谢水教归还酒店及相关附属物品时的承包款，暂计至2012年8月5日，即41万元。因此，先通公司在（2011）翔民初字第1644号案件中关于承包款的诉求有明确的暂计时间段，翔安区人民法院于2012年8月8日做出判决，当时承包款确实只有41万元，但该判决于2014年3月4日才生效，庄建固、江显伦直到2014年9月15日才将酒店及相关附属物品交付给先通公司。根据以��事实，自2012年8月6日至2014年9月15日期间的承包款系新的债权债务关系，原审法院以先通公司的诉求违反“一事不二理”原则明显错误。三、先通公司未就（2011）翔民初字第1644号民事判决提出上诉存在多方面原因。先通公司对于该判决仅判令支付41万元承包款是存在不同意见的，但先通公司不知道自己拥有依法上诉的权利，而且又遭到委托代理人的误导。由于以上原因，先通公司未提起上诉，导致2012年8月6日至2014年9月15日期间的承包款无法得到法律保护。综上，先通公司请求二审法院撤销原审裁定，指令原审法院继续审理本案。被上诉人庄建固、江显伦答辩称：一、关于财产损失。（2011）翔民初字第1644号案件已经就财产损失问题作出处理，无论先通公司是否在该案中就财产损失部分撤回诉求，其基于相同的事实再次主张财产损失违反“一事不二理”原��。二、关于承包款问题。先通公司在（2011）翔民初字第1644号案件中提出的诉求就是要求庄建固、江显伦支付2011年8月6日至实际归还酒店之日止的承包款，现先通公司再次提出相同诉求，违反“一事不二理”原则。况且，双方当事人之间的承包合同已经解除，先通公司主张承包款缺乏合同依据。此外，先通公司早在2011年6月就已经对酒店采取停水停电措施，并收回酒店公章、营业执照、财务账户，酒店已经被其实际收回控制，从而导致庄建固、江显伦自当时起即无法继续承包酒店。综上，先通公司的上诉主张违反“一事不二理”原则，原审法院据此驳回起诉符合法律规定，请求二审法院驳回上诉，维持原裁定。原审第三人谢水教未作答辩。经审理查明，双方当事人对原审判决查明的事实无异议，本院予以确认。本院认为，根据《最高��民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条的规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。”先通公司在（2011）翔民初字第1644号案件中提出财产损失的主张，并在该案审理过程中撤回该诉求，且（2011）翔民初字第1644号民事判决是基于庄建固、江显伦违约而判令二人支付的履约保证金20万元归先通公司所有，并未就先通公司的实际损失问题作出实体认定与处理，故先通公司在本案中提出实际损失10万元的主张并非��复起诉，原审法院以先通公司在本案中主张的10万元损害赔偿已经涵盖于前述20万元履约保证金为由，认定先通公司重复起诉，适用法律错误，依法应予纠正。先通公司在（2011）翔民初字第1644号案件中就承包款提出的诉求为“判令两被告（庄建固、江显伦）立即向原告（先通公司）支付2011年8月6日至两被告及第三人（谢水教）归还怡和园酒店及相关附属物品时的承包款，暂计至2012年8月5日，即41万元。”（2011）翔民初字第1644号民事判决判令庄建固、江显伦应于判决生效之日起一个月内向先通公司支付承包款41万元，并驳回先通公司其他诉讼请求。据此，（2011）翔民初字第1644号民事判决仅就2011年8月6日至2012年8月5日期间的承包款进行处理。（2011）翔民初字第1644号民事判决判令解除双方之间的《企业承包经营合同》，庄建固在法定期限内上诉至厦门市中级人民法院。厦门市中级人民法院作出（2013）厦民终字第1066号民事判决，判决驳回上诉，维持原判，该判决于2014年3月4日发生法律效力，故前述《企业承包经营合同》的解除日期为2014年3月4日。根据以上事实，（2011）翔民初字第1644号民事判决并未就2012年8月6日至2014年3月4日期间的承包款进行实体处理，而先通公司在本案主张的是2012年8月6日至2014年9月15日期间的承包款，故原审裁定以（2011）翔民初字第1644号民事判决已经就承包款问题作出实体处理为由，认定先通公司的起诉属重复起诉，违反“一事不二理”原则，属事实定性不当，适用法律有误，依法应予纠正。综上，本院认为，原审裁定查明事实清楚，但适用法律有误，依法应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，裁定如下：一、撤销厦门市翔安区人民法院（2014）翔民初字第1106号民事裁定；二、指令厦门市翔安区人民法院对本案进行审理。本裁定为终审裁定。审　判　长　　尤冰宁代理审判员　　靳　羽代理审判员　　胡　欣二〇一五年五月二十日书　记　员　　李科研附：本案所适用法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，��者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审来源：百度“”