（2015）三中民终字第03778号
裁判日期: 2015-05-20
公开日期: 2015-07-15
案件名称
鸿流建设发展（北京）有限公司与北京提比澳商贸有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书
法院
北京市第三中级人民法院
所属地区
北京市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
鸿流建设发展（北京）有限公司,北京提比澳商贸有限公司
案由
建设工程合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第一百七十条第一款
全文
北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2015）三中民终字第03778号上诉人（原审被告、反诉原告）鸿流建设发展（北京）有限公司，住所北京市昌平区东小口镇立汤路186甲2号楼3层321。法定代表人张宏庆，经理。委托代理人包庆华，北京广霁律师事务所律师。委托代理人张开海，北京市君永律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）北京提比澳商贸有限公司，住所北京市朝阳区阜荣街10号-1层商业002号。法定代表人金光镐，经理。上诉人鸿流建设发展（北京）有限公司（下称鸿流公司）因与被上诉人北京提比澳商贸有限公司（下称提比澳公司）建设工程合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2014）朝民初字第04106号民事判决，向本院提起上诉。本院受理此案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。2013年12月，提比澳公司起诉至原审法院称：我公司与鸿流公司于2013年3月4日签订《提比澳公司装修合同》，约定鸿流公司对北京市朝阳区××号商务楼进行装修施工，承包方式为包工、包料，合同价款1998757元。合同签订后，我公司陆续支付了工程款800000元。后经多方核实，鸿流公司尚未取得建设部门颁发的建筑装修装饰工程专业承包企业资质及安全生产许可证。因此，我公司诉至法院，要求：1、确认双方所签《提比澳公司装修合同》无效；2、鸿流公司返还工程款800000元。鸿流公司答辩并反诉称：提比澳公司所述与我公司签订合同的情况属实，合同签订前，我公司已向提比澳公司告知没有施工资质，如果需要资质，相关税费由提比澳公司负担。当时提比澳公司为了节省费用，明确表示不要求施工方有相应资质，所以才同意由我公司施工。因此，我公司认为合同是有效的。合同签订后，我公司进行了施工，工程现在也已经投入使用，提比澳公司要求返还工程款没有依据。综上，我公司不同意提比澳公司的全部诉讼请求。此外，2013年4月11日，我公司法定代表人张宏庆与提比澳公司法定代表人金光镐签订了《关于提比澳公司装修合同-补充协议》，确认提比澳公司违约，金光镐欠张宏庆1500000元。对于欠款及后期工程款的支付方式为：2013年4月16日金光镐支付张宏庆90000元，4月27日支付300000元，5月20日支付400000元，8月20日支付1250000元。此后，由于提比澳公司股东结构发生变化，新股东要求将已完成工程款1500000元及后续工程款合并调减为1200000元，遭到我公司拒绝，导致上述工程无法正常进行。2013年10月5日，提比澳公司组织人员将我公司从施工场地强行清退。现我公司提出反诉，要求提比澳公司：1、支付工程款1500000元；2、赔偿损失500000元。提比澳公司就鸿流公司反诉辩称：鸿流公司所述与事实不符，2013年4月11日的补充协议我公司不认可，鸿流公司所述我公司强行清退施工场地的情况也不属实。因为双方所签合同无效，且鸿流公司也没有完成施工，故我公司不同意全部反诉请求。原审法院经审理查明：2013年3月4日，提比澳公司（发包方）与鸿流公司（承包方）签订《提比澳公司装修合同》，约定工程地点：北京市朝阳区××号商务楼（以下称涉诉工程），承包方式为包工包料，竣工日期2013年4月4日，合同价款1998757元；工程款支付方式和时间为：2013年3月1日支付500000元，3月11日支付300000元，3月21日支付200000元，3月31日支付300000元，3月11日前提比澳公司给鸿流公司提供700000元的付款计划，竣工后，双方跟第三方（工程专家）办理结算事宜；未办理验收手续，提比澳公司提前使用或擅自动用工程成品而造成损失的，由提比澳公司负责。庭审中，提比澳公司提交其向鸿流公司发送的函件及快递单，用以证明其于2013年8月28日通过书面方式告知鸿流公司，因鸿流公司无装修资质及安全生产许可证，故双方所签《提比澳公司装修合同》无效，并要求鸿流公司返还工程款800000元。快递单显示邮寄地址为鸿流公司注册地，由“果×”签收。鸿流公司表示此份证据的真实性无法确认，相关函件该公司没有收到。提比澳公司提交北京市建筑业企业资质证书查询信息，用以证明鸿流公司不具备装修施工资质，鸿流公司对此不持异议。鸿流公司提交张宏庆与金光镐于2013年4月11日签订的《关于提比澳公司装修合同-补充协议》，载明：“双方协商关于2013年3月4日签署的提比澳公司和鸿流公司装修合同，由于甲方违约，金光镐欠张宏庆一百五十万元，双方达成以下协议：2013年4月16日，金光镐付张宏庆九万。2013年4月27日，金光镐付张宏庆三十万。付款后张宏庆负责复工，完成日期2013年5月20日。2013年5月20日，金光镐付张宏庆四十万。2013年8月20日，金光镐付张宏庆一百二十五万。如金光镐以上任意一次款项未能按时支付，自愿以G-MAX高尔夫球场的股份转给张宏庆。2013年4月12日G-MAX金光镐拿高尔夫球场的股份证明在北京公证处做公证提供给张宏庆。”提比澳公司对该补充协议中落款处“金光镐”签名的真实性不予认可，并就此申请鉴定，但称金光镐因身体原因无法到庭书写签名，且亦未就上述鉴定提交比对样本。鸿流公司提交《提比澳公司机电合同》，用以证明提比澳公司另将北京市朝阳区××号商务楼机电工程（以下称机电工程）发包给鸿流公司施工，工程造价750000元。提比澳公司表示该合同没有双方签字盖章，不予认可。关于已付款情况，提比澳公司提交“朴××”出具的《还款证明》，载明：2012年金光镐借给朴××500000元，经过双方协商，金光镐同意由朴××或北京市地安达技术开发有限公司将还款额500000元作为涉诉工程的装修费用直接支付给朴××介绍的鸿流公司，朴××将鸿流公司的发票或支付的支票复印件提供给提比澳公司，作为偿还借款的凭证。提比澳公司提交此份证据系用以证明，其通过上述方式向鸿流公司支付了工程款500000元。鸿流公司认可收到了该笔500000元，但表示此笔费用系机电工程的工程款，并非涉诉工程的款项。提比澳公司表示，除此以外其还向鸿流公司支付了工程款300000元，鸿流公司对此不持异议。关于涉诉工程施工进度情况，提比澳公司提交（2013）京求是内经证字第0434号《公证书》，载明：2013年9月17日，公证人员前往北京市朝阳区××号楼三层南端的施工现场，监督提比澳公司的工作人员对李××现场解说装修进度、指出装修问题的过程，以及秦×在装修现场提取石膏板、岩棉、龙骨样品的过程进行了不间断录像以及拍照。鸿流公司对此份证据的真实性不持异议，但表示公证机关系由提比澳公司单方聘请，公证摄像的范围和提取的样品不全面，不能证明工程量和工程款，录像也只能反映工程的表面现象，不能证明涉诉工程的实际施工情况。鸿流公司提交一组工程洽商单、工作联系函，用以证明涉诉工程已基本完工，合同无法继续履行系由于提比澳公司的原因；提交误工损失明细及工资表，用以证明因提比澳公司未按期付款，鸿流公司遭受2013年1月3日至1月6日的停工损失24000元，2013年3月17日至4月29日的停工损失280240元，以及2013年3月17日至10月5日看守工地的人工费243400元。提比澳公司对于上述证据均不予认可。鸿流公司提交一组录音材料，主要内容为：1.2013年8月2日至9月17日期间，鸿流公司法定代表人张宏庆与提比澳公司律师金××沟通施工及付款事宜，金××表示提比澳公司公司存在投资收购及股权变动的情况，未给予明确答复。2.2013年8月26日张宏庆与金××以及提比澳公司法定代表人金光镐开会沟通施工及付款事宜，金光镐表示公司已被投资方收购，尚未办理营业执照变更手续，但自己已不能做主，需要等待投资方的答复。张宏庆表示此事已经拖了4个多月，要求对方给予一个明确的时间，此事不能继续拖下去了。关于资质问题，张宏庆表示施工前已多次询问提比澳公司方的意见，提比澳公司明确表示不需要资质，金××答复“这个我都了解”。张宏庆表示即便自己没有资质合同无效，也可以找机构就涉诉工程进行评估，款项提比澳公司同样需要支付。对此，金光镐未作出答复。提比澳公司对上述录音的真实性不持异议。鸿流公司申请证人果×、汪×出庭作证。果×表示：其为鸿流公司公司职员，自2012年12月开始就涉诉工程施工。工程于2013年3月17日停工，原因系提比澳公司未按约定支付工程款，当时涉诉工程施工到85%，机电工程施工到了95%。直至2013年4月27日，提比澳公司仍未按约定付款，于是留了6个人看守工地。2013年10月5日，提比澳公司称换了投资方，将其强行赶出工地。汪×表示：其为鸿流公司公司施工人员，2012年12月16日开始施工，直至2013年3月17日因为提比澳公司没付款而停工，当时涉诉工程施工了80%到90%。自2013年4月29日开始，留了6个人看守工地，直至2013年10月5日提比澳公司要求其撤场。提比澳公司表示该二位证人与鸿流公司有利害关系，对证言均不予认可。经询，提比澳公司、鸿流公司均表示涉诉工程未办理竣工验收手续。提比澳公司认可2013年3月停工的事实，但表示停工系因鸿流公司没有相应施工资质。提比澳公司表示2013年十一长假后，该公司发现涉诉工程现场已无人看管，故收回了涉诉工程，后找其他装修公司继续施工，现已施工完毕。提比澳公司、鸿流公司均表示，由于施工现场已经发生改变，故不申请就鸿流公司施工的工程量以及工程造价进行鉴定评估。鸿流公司表示，《关于提比澳公司装修合同-补充协议》签订后，提比澳公司支付了工程款90000元，但后续款项没有支付，故鸿流公司也没有复工。原审法院经审理认为：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同无效。本案中，提比澳公司、鸿流公司所签《提比澳公司装修合同》属于建设工程施工合同，该合同标的额较大，且施工内容也不属于家庭住宅室内装修，故需要鸿流公司具备相应的施工资质。现鸿流公司认可该公司不具备装修施工资质，故双方所签合同应属无效，对于提比澳公司的第1项诉讼请求，法院予以支持。根据鸿流公司提交的录音资料可以看出，合同签订后鸿流公司履行了相应的施工行为，2013年3月停工系因提比澳公司未能支付工程款，而非鸿流公司不具备施工资质。因此，对于提比澳公司要求鸿流公司返还工程款的诉讼请求，法院不予支持。司法解释规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，涉诉工程没有经过竣工验收，也没有证据证明鸿流公司曾向提比澳公司提出过竣工验收的要求，且根据鸿流公司自述，涉诉工程也并未整体竣工。因此，鸿流公司要求提比澳公司按照约定支付工程价款没有依据。双方均认可涉诉工程现已不具备鉴定条件，且均不申请鉴定评估，法院不持异议。提比澳公司不认可《关于提比澳公司装修合同-补充协议》的真实性，但未就笔迹鉴定提交比对样本，应当视为其举证不能。根据该协议的约定，提比澳公司应于2013年4月27日支付鸿流公司300000元，现提比澳公司未依约履行，故就此笔款项，法院予以支持。因鸿流公司自认此后并未复工，故对于以其复工为条件的后续款项，法院均不予支持。关于鸿流公司所述停工及看守工地的损失，提比澳公司提交的《公证书》载明公证人员于2013年9月17日前往涉诉工地，但其中并未对鸿流公司的留守人员作出任何记载。鸿流公司称2013年10月5日涉诉工程被提比澳公司强行清退，亦未就此提交证据。加之鸿流公司的证据也无法证明相关损失，故对鸿流公司的第2项反诉请求，法院不予支持。据此，原审法院于2014年12月判决：一、提比澳公司与鸿流公司所签《提比澳公司装修合同》无效。二、提比澳公司于判决生效后七日内向鸿流公司支付工程款三十万元。三、驳回提比澳公司其他诉讼请求。四、驳回鸿流公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。判决后，鸿流公司不服，以原判认定事实错误、适用法律不当为由上诉至本院称根据补充协议及录音证据，工程已基本完工，提比澳公司欠鸿流公司150万，该款系提比澳公司对已完成工程对应工程款的支付承诺；原判认定150万元款项包含后续工程款没有任何依据；由于提比澳公司原因导致鸿流公司的停工损失及看守工地工人人工费等损失系客观事实，故请求二审法院撤销原判第二、四项，依法改判支持鸿流公司的反诉请求。提比澳公司未到庭应诉。本院经审理查明的事实与原审判决无异。上述事实，有《提比澳公司装修合同》、《关于提比澳公司装修合同-补充协议》、《公证书》、视听资料及当事人陈述等证据在案为证。本院认为：根据本案所查事实及鸿流公司的上诉意见，本院归纳本案的争议焦点为提比澳公司是否拖欠鸿流公司150万元工程款。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据本案所查事实表明，双方于2013年3月签订装修合同并于同月停工，合同总价款1998757元，提比澳公司已支付鸿流公司部分款项，现鸿流公司主张提比澳公司欠其已完工部分对应的150万工程款，本院认为，首先，提比澳公司原审中虽不认可《关于提比澳公司装修合同-补充协议》的真实性，但未就笔迹鉴定提交比对样本，故其应对此承担举证不能的不利后果。该补充协议仅写明由于甲方违约金光镐欠张宏庆150万元，既未明确该款为已完工部分对应的工程款，也未明确该款项的具体指向内容及给付期限。其次，鸿流公司虽主张工程已基本完工，但其提供的录音证据并不足以证明工程已基本完工。原审中，提比澳公司提供公证书及录像资料证明涉案工程的实际施工情况，鸿流公司表示该录像只能反映工程的表面现象，并不能证明工程的实际施工情况。原审法院就此询问双方是否就涉案工程的工程量及工程造价申请鉴定，鸿流公司明确表示不申请鉴定，故其应就涉案工程进度承担举证不能的责任。因此，鸿流公司提供的证据并不足以证明提比澳公司拖欠鸿流公司150万元工程款。关于鸿流公司上诉称原判认定150万元款项包含后续工程款没有任何依据一节，根据《关于提比澳公司装修合同-补充协议》的约定，2013年4月16日金光镐付张宏庆9万，2013年4月27日金光镐付张宏庆30万，付款后张宏庆负责复工，因双方均认可提比澳公司已支付鸿流公司上述9万元，鸿流公司实际并未复工，且该协议亦无法得出150万元款项不包含后续工程款的结论，故原审法院根据本案实际情况判令提比澳公司按照补充协议约定支付鸿流公司30万元，并对以复工为条件的后续款项不予支持，并无不当。关于鸿流公司主张因提比澳公司原因导致鸿流公司的停工损失及看守工地工人人工费等损失50万元一节，因涉案工程系鸿流公司所停工，鸿流公司亦不能证明该损失与提比澳公司有直接的因果关系，原审法院对其该项请求不予支持，亦无不当。综上，鸿流公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费11800元，由北京提比澳商贸有限公司负担11730元（已交纳），由鸿流建设发展（北京）有限公司负担70元（于本判决生效后7日内交纳）；反诉案件受理费11400元，由鸿流建设发展（北京）有限公司负担8500元（已交纳），由北京提比澳商贸有限公司负担2900元（于本判决生效后7日内交纳）；二审案件受理费20100元，由鸿流建设发展（北京）有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 高 贵代理审判员 江锦莲代理审判员 张清波二〇一五年五月二十日书 记 员 黄 蕾 来自