（2015）穗中法民二终字第518号
裁判日期: 2015-05-20
公开日期: 2015-06-08
案件名称
广州市珍益餐饮管理有限公司与广州市天寿饮食管理有限公司企业承包经营合同纠纷二审民事判决书
法院
广东省广州市中级人民法院
所属地区
广东省广州市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
广州市珍益餐饮管理有限公司,广州市天寿饮食管理有限公司
案由
企业承包经营合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第一百七十条第一款
全文
广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）穗中法民二终字第518号上诉人（原审原告，反诉被告）：广州市珍益餐饮管理有限公司。法定代表人：凌华庆，该公司总经理。委托代理人：陈燕华，该公司职员。被上诉人（原审被告，反诉原告）：广州市天寿饮食管理有限公司。法定代表人：袁福明，该公司经理。委托代理人：李绍卫，该公司职员。上诉人广州市珍益餐饮管理有限公司（以下简称珍益公司）因与被上诉人广州市天寿饮食管理有限公司（以下简称天寿公司）企业承包经营合同纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2013）穗天法民二初字5076号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明：2012年8月20日，珍益公司（甲方）与天寿公司（乙方）签订《聘用管理分工责任协议书》，就广州涉外经济职业技术学院17栋01楼第一食堂（地址：广州市白云区沙太中路大源北28号广州涉外经济职业技术学院内）的经营管理分工负责制事项约定如下：甲方聘请乙方负责该食堂经营管理（主管），实行目标责任制，为确保聘用期间食堂财产及不可预见的责任事故，双方一致同意实行风险保障经营，乙方在受聘期间不得以本食堂所涉及的一切与任何人合股合作，如果乙方同他人合股经营对甲方及食堂造成影响和损失，乙方在赔偿甲方经济损失的同时自然终止聘用，风险金不予退还。第一章、经营管理分工第一条：甲方负责食堂的对外联系、对外财务结算、卫生监督、服务监督、证件办理等综合性管理工作，所产生的费用由乙方支付。第二条：乙方负责食堂内部生产及对外销售的管理工作，自负盈亏，并根据需要配合甲方处理政府监管部门和学院管理部门要求办理的与该食堂的经营管理有关的一切事项，并严格遵守学院的各项规章制度，服从学院监管部门的管理。第三条：乙方在经营期间应严格执行高等学校的各项管理规定，自觉维护高校的和谐稳定，因乙方的经营行为导致违反上述要求时，甲方有权终止合同，并要求乙方承担违约责任。第七条：乙方经营管理期间由于自身管理原因而受到学院管理部门或上级卫生行政部门的警告、处罚的，由乙方自行负责并即刻整改，一学期内受到上级卫生行政部门两次警告、学院管理部门三次警告或处罚的，甲方有权单方提前终止本协议，乙方所缴纳的风险保证金不予退还。第二章、场地、设备的使用管理第八条：食堂办公室、就餐大堂、洗消间、厨房、各类仓库、销售柜台、风味小吃档口及相关设备由乙方使用及管理。为方便管理，风味小吃档口的对外租赁需经甲方和学院管理部门同意并报甲方和学院管理部门备案。第十二条：乙方自投资金建设或购置的设备，其维修养护责任自理，协议期满或中途退场时，其设备由乙方自行处理，如需拆除，则由乙方恢复原状，甲方认为有使用价值的，可折价转让给甲方。第四章、食堂财务事项第二十条：乙方负责食堂水、电费和卫生费、有线电视费的缴纳，水、电费和卫生费、有线电视费的金额以学校实际收额为准。第二十一条：自本聘用管理分工责任协议书签订之日起的24小时内，乙方须向甲方缴纳风险保证金人民币伍拾万元整，否则，本协议无效。本保证金在本协议期满且双方不再继续本项目合作，同时乙方没有任何以甲方或第一饭堂的名义外欠债务时，甲方必须在一周内一次性全部无息退还给乙方。第二十二条：甲方向乙方提取分成利润，每年为人民币肆拾玖万元整，即每月人民币肆万玖仟元，该金额在每月的第一周学院向甲方支付的食堂营业款中扣除。第二十三条：甲方每周星期五向乙方结算，如由于学院财务的原因不能按时对卡机进行出数结算，甲方则按学院对卡机出数结算之日延后一天向乙方结算。甲方不得以任何理由拖延结算费用，否则乙方可追究甲方的经济法律责任，并赔偿由此给乙方造成的损失。第二十四条：当发生上述费用之外的支付时，双方协议解决。第五章、双方的权利义务第二十六条：甲、乙双方不得无理拖欠对方款项，否则以总额的千分之五／日向对方交纳滞纳金。第二十八条：甲方在本协议生效期间不得以任何非合法、非合理理由（非可抗力因素以外）终止本协议，否则，须全额退还乙方已交纳的管理保证金，并赔偿乙方由此产生的全部损失。第三十二条：乙方需服从甲方和学院的监督管理。如乙方不服从甲方或学院管理部门的管理，对食堂或学院造成不良影响的，甲方有权单方提前终止本协议，乙方所缴纳的风险保证金的部分或全部不予退还。第六章、违约条款与处罚规定第三十七条：协议期间，乙方提出提前终止协议，属乙方违约，乙方应以书面形式报告甲方，甲方应在15个工作日内回复乙方并共同封存经营场所及所有设备。甲方在所收风险保证金中扣除三个月利润分成款后退还剩余余款（乙方须经营管理该食堂至学期末放假，否则风险抵押金不予退还），设备按照以下办法处置后，双方终止协议。1.属甲方投资的设备，按本协议第五章第二十五条处理；2.属乙方投资建设或购置的厨房设备、餐具、台椅、空调等可搬动资产，归乙方处置，水电、消防等室内外固定装修全部归甲方所有，乙方不得人为破坏或损坏。第三十八条：协议期间，乙方在经营过程中出现下列情况之一者，属乙方违约，甲方有权取消其经营资格，责令限期退出，并按照违约责任条款处罚。（5）在经营过程中存在转包、经营或挂靠经营行为的；（7）未经学院领导批准，私自停餐的。第三十九条：乙方出现第三十八条之违约行为，按本协议第三十七条规定处理。第八章、其他事项第四十二条：本协议一式贰份，双方各执一份，自签字之日起生效，具有同等法律效力，有效期至2015年8月20日止。2012年8月28日，珍益公司的法定代表人凌华庆出具《收据》收取天寿公司一饭堂风险押金500000元。天寿公司开始参与经营第一饭堂。庭审中，珍益公司、天寿公司均确认2012年12月25日前的利润分成款已经结算完毕，没有争议，此后天寿公司仅支付现金23513元。2013年5月5日，广州涉外教育后勤产业总公司向珍益公司发出《通知》，称根据学生投诉反映，第一饭堂于2013年5月4日、5日未经学院允许，擅自停餐两天，师生反映强烈，给学院造成极坏影响，要求珍益公司立即进行整改，并将整改方案上报学院，学院后勤管理部门将对珍益公司所经营的食堂进行检查，今后若再出现停餐行为，将取消珍益公司对第一饭堂的承包经营资格，所交风险保证金不予退还。2013年7月16日，珍益公司向天寿公司发出《关于你司违约尽快处理相关事宜的函》，称天寿公司违反《聘用管理分工责任协议书》第二十二条、第三十八条第5款、第7款之约定，根据协议书中的违约条款，该协议已自然终止，请求天寿公司收函后10日内到广州涉外经济职业技术学院第一饭堂处理天寿公司自购可移动饭堂设备，逾期不来处理，将视为天寿公司放弃处置，由珍益公司自行处理。珍益公司、天寿公司均确认《聘用管理分工责任协议书》已经解除，但对合同解除的时间双方各执一词，珍益公司主张以天寿公司实际搬离的时间即2013年8月20日为准，天寿公司则主张以收到珍益公司函件的时间即2013年7月16日为准。珍益公司向原审法院提交了：1.2012年12月26日至2013年7月10日期间第一饭堂的卡机数据打印表，金额合计59309元；2.2013年1月18日至2013年9月1日期间第一饭堂的用水电缴费通知单。经质证，天寿公司对卡机数据打印表无异议，但主张该表显示2013年5月4日、5日两天58号、63号两台卡机正常售餐，说明该两日并未停餐；天寿公司确认未支付的水电费金额为14069.3元，不确认2013年7月4日至2013年9月1日期间的水电费5564元，因此时学院已经放暑假，且天寿公司收到珍益公司的函件后未再经营饭堂。庭审中，珍益公司、天寿公司均确认天寿公司实际经营至2013年7月10日，此后学院放暑假。珍益公司称因2013年7月10日之前没有抄水电表，故不清楚该期间的水电费如何产生。珍益公司还主张天寿公司尚欠垃圾费2000元未支付，但未提供证据证明，对此，天寿公司仅确认未支付垃圾费400元。天寿公司向原审法院提交了：1.覃林宁、温建民出具的《证明》，拟证实覃林宁自2012年11月1日起向天寿公司承租第一饭堂的扒饭、烧腊饭档口，月租金10000元，自2013年3月起与珍益公司结算租金等费用；温建民称其是覃林宁所承租的扒饭档口师傅，自2013年3月起档口每月向珍益公司支付租金8000元；2.覃林宁、凡君出具的《证明》，称覃林宁于2012年10月起向天寿公司承租第一饭堂的扒饭档口，月租金9000元，自2013年2月起与珍益公司结算租金每月7000元；3.南校区卡机收入报表数，显示第一饭堂2013年3月垃圾费400元、2013年4-6月垃圾费1200元；3.天寿公司制作的投诉举报信；4.2012年9月20日广州东兴酒店电器用品总汇出具的结算单及收据，拟证实天寿公司为经营第一饭堂购买厨具69500元，天寿公司称合同解除后已取回部分厨具，其余厨具因系订做无法取回，且均无法使用。经质证，珍益公司对上述证据的真实性、合法性、关联性均不予确认。天寿公司还向原审法院申请证人匡某出庭作证，但证人未到庭。天寿公司主张自2013年3月起双方重新约定利润分成款为每月18000，但未在原审法院指定的期限内提交证据证实。珍益公司表示其每月8日从第一饭堂营业款中扣除利润分成49000元及水电费、垃圾费，余款支付给天寿公司。珍益公司、天寿公司共同确认自2013年1月8日起营业款不够扣除上述款项。珍益公司同意在500000元风险保证金中扣除本案诉请的款项。珍益公司向原审法院请求判令：1.珍益公司、天寿公司双方签订的《聘用管理分工责任协议书》于2013年8月20日解除；2.天寿公司立即向珍益公司支付拖欠的利润分成款共计人民币211178.3元及滞纳金人民币211178.3元（滞纳金从2013年1月8日起至2013年11月25日止，按拖欠金额的千分之五／日计算，滞纳金超过本金，按本金计算）；3.天寿公司立即向珍益公司支付拖欠的水电费人民币共计16941.9元及垃圾费人民币2000元；4.天寿公司立即向珍益公司支付违约金人民币147000元；5.天寿公司承担诉讼费用、财产保全费等全部费用。天寿公司向原审法院提起反诉请求判令：1.珍益公司返还天寿公司保证金500000元；2.珍益公司赔偿天寿公司经济损失69500元；3.珍益公司承担诉讼费。原审法院认为：珍益公司与天寿公司签订《聘用管理分工责任协议书》是双方当事人的真实意思表示，是合法有效的合同，双方均应依约切实履行。本案争议的焦点在于：一、《聘用管理分工责任协议书》解除的时间如何确定；二、天寿公司是否尚欠利润分成款，如是，尚欠的利润分成款及滞纳金金额如何确定；三、天寿公司尚欠的水电费、垃圾费金额如何确定；四、天寿公司是否违约，如是，违约金如何计付；五、风险保证金500000元应当如何返还；六、珍益公司是否应向天寿公司赔偿损失69500元。关于第一个争议焦点，《聘用管理分工责任协议书》第三十八条约定“协议期间，乙方（天寿公司）在经营过程中出现下列情况之一者，属乙方违约，甲方（珍益公司）有权取消其经营资格，责令限期退出，并按照违约责任条款处罚。（5）在经营过程中存在转包、经营或挂靠经营行为的；（7）未经学院领导批准，私自停餐的”。珍益公司主张天寿公司将第一饭堂的扒饭和粉面档口转租他人，并于2013年5月4日、5日两天私自停餐，违反上述约定，珍益公司据此向天寿公司发函终止协议。对此，原审法院认为，珍益公司提交的卡机数据打印表显示自2013年3月起珍益公司开始计收扒饭和粉面的营业款，珍益公司称其于此时才知晓该两档口已由天寿公司转租他人，然珍益公司分七次收取两档口营业款期间均未提出异议，可见珍益公司对此已予认可，至2013年7月珍益公司以转租为由主张天寿公司违约，该违约事由不能成立。关于停餐的问题，珍益公司提交了广州涉外教育后勤产业总公司出具的《通知》予以证明，天寿公司予以否认，并称卡机数据打印表显示2013年5月4日、5日两天58号、63号两台卡机正常售餐，说明该两日并未停餐。原审法院认为，58号、63号两台卡机是扒饭和粉面档口的卡机，此时该两档口已由天寿公司转租他人，并非由天寿公司经营，故该两台卡机显示收款不能证实天寿公司正常售餐，2013年5月4日、5日除58号、63号卡机显示收款外，其他卡机均未显示收款，与《通知》的内容相互印证，可以证明天寿公司停餐的事实。因此，天寿公司未经学院批准私自停餐，属于协议约定的违约情形，珍益公司依约有权取消天寿公司的经营资格，责令其限期退出。天寿公司于2013年7月16日收到珍益公司发出的《关于你司违约尽快处理相关事宜的函》，要求终止协议，故《聘用管理分工责任协议书》于2013年7月16日解除。关于第二个争议焦点，《聘用管理分工责任协议书》第二条、第二十二条分别约定，天寿公司自负盈亏，珍益公司收取固定金额的利润分成，除此外，结合协议全文内容可知，天寿公司向珍益公司承包经营第一饭堂，故利润分成款的性质实为承包费用，属于天寿公司的经营成本，无论盈亏均应支付。天寿公司辩称双方未约定如经营亏损应如何支付利润分成款，主张不予支付利润分成款，与双方订立协议的目的相悖，原审法院不予采纳。珍益公司、天寿公司均确认2012年12月25日前的利润分成款已经结算完毕，自2013年1月8日起营业款不够扣除利润分成款，此后珍益公司仅收到现金23513元，天寿公司实际经营至2013年7月10日，2012年12月26日至2013年7月10日第一饭堂的卡机数据合计59309元，因此2013年1月至2013年7月天寿公司尚欠利润分成款211178元（49000元×6个月-59309元-23513元=211178元）。天寿公司辩称自2013年3月起双方重新约定利润分成款为每月18000，但未提供证据证实，原审法院不予采信。关于滞纳金的问题，《聘用管理分工责任协议书》第二十六条约定，拖欠的款项以总额的千分之五／日计付滞纳金，该约定的标准明显过高，原审法院依据公平原则酌情调整为按中国人民银行同期贷款利率上浮50%的标准计付。珍益公司称双方结算日为每月的8日，扣除卡机数据及珍益公司收取的现金，则计付滞纳金的本金分别为：2013年1月8日欠利润分成款36983元（49000元-卡机数据12017元=36983元）、2013年2月8日欠利润分成款38381元（49000元-卡机数据6861元-现金3758元=38381元）、2013年3月8日欠利润分成款32220元（49000元-卡机数据16556元-现金224元=32220元）、2013年4月8日欠利润分成款32222元（49000元-卡机数据12338元-现金4440元=32222元）、2013年5月8日欠利润分成款33743元（49000元-卡机数据8962元-现金6295元=33743元）、2013年6月8日欠利润分成款37629元（49000元-卡机数据2575元-现金8796元=37629元）。滞纳金计至判决确定的给付之日止，珍益公司主张滞纳金超过本金的，按本金计算，不违反法律规定，原审法院予以确认。关于第三个争议焦点，珍益公司主张水电费16941.9元，提交了用水电缴费通知单予以证明，天寿公司仅确认未支付水电费14069.3元，不确认2013年7月4日至2013年9月1日期间的水电费5564元。对此，原审法院认为，天寿公司实际经营至2013年7月10日，此后学院放暑假，珍益公司称因2013年7月10日之前没有抄水电表，故不清楚该期间的水电费如何产生，珍益公司未能说明2013年7月4日至2013年9月1日期间天寿公司使用水电的合理理由，故原审法院对其该部分主张不予采纳，依法确认天寿公司尚欠水电费14069.3元。珍益公司还主张垃圾费2000元，未提交证据证明，天寿公司自认尚欠垃圾费400元，原审法院依法予以确认。关于第四个争议焦点，由上文论述可知，天寿公司停餐的行为属于《聘用管理分工责任协议书》第三十八条第（7）项约定的违约行为，珍益公司主张依据协议第三十七条、第三十九条之约定，从风险保证金中扣除三个月利润分成款147000元（49000元×3个月=147000元）作为违约金，此主张虽有合同依据，然该违约金的计付标准相对于天寿公司停餐两日的违约行为而言明显过高，有违公平原则。原审法院综合考虑：首先，天寿公司在履行协议过程中的违约情形包括拖欠利润分成款、水电费、垃圾费及停餐，珍益公司针对不同的违约行为分别主张计付滞纳金、违约金，其款项的性质均为违约金；其次，由上文论述可知，原审法院已依法调整滞纳金的计付标准，并以此为基础结合天寿公司停餐的违约事实，酌定滞纳金及违约金的数额以一个月的利润分成款为宜。关于第五个争议焦点，《聘用管理分工责任协议书》第二十一条约定，珍益公司收取的风险保证金500000元在协议终止、天寿公司无对外债务时一次性无息返还。珍益公司同意在风险保证金中扣除本案诉请的款项，故珍益公司应返还的风险保证金为225352.7元（500000元-欠利润分成款211178元-欠水电费14069.3元-欠垃圾费400元-违约金49000元=225352.7元）。关于第六个争议焦点，天寿公司主张其为第一饭堂购买厨具支出69500元应由珍益公司赔偿，天寿公司称其已取回部分厨具，其余厨具因系订做无法取回，且均无法使用。《聘用管理分工责任协议书》第三十七条约定，属天寿公司投资购置的厨房设备等可搬动资产由天寿公司处置，固定装修全部归珍益公司所有。现天寿公司主张珍益公司赔偿购买厨具的费用缺乏合同依据，且天寿公司提供的结算单及收据证明力较低，原审法院不予采信。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第六十条、第九十一条、第九十三条第二款、第九十六条第一款、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，于2015年1月12日作出判决：一、珍益公司于判决发生法律效力之日起十日内向天寿公司返还225352.7元；二、驳回珍益公司的其他诉讼请求；三、驳回天寿公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉受理费9680元，由珍益公司负担5227元、天寿公司负担4453元；反诉受理费4748元，由珍益公司负担1852元、天寿公司负担2896元。上诉人珍益公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1.原审法院认定天寿公司拖欠珍益公司利润分成款人民币211178元事实清楚，证据确凿，而珍益公司与天寿公司签订的《聘用管理分工责任协议书》第二十六条明确约定拖欠的款项以拖欠金额的千分之五每日计付滞纳金，珍益公司要求天寿公司支付滞纳金有理有据。首先，原审法院已查明天寿公司拖欠珍益公司的利润分成款合计人民币211178元的事实，而珍益公司与天寿公司签订的《聘用管理分工责任协议书》第二十六条明确约定拖欠的款项以拖欠金额的千分之五每日计付滞纳金，而该合同中约定的滞纳金，是珍益公司与天寿公司的真实意思表示，并且该约定没有违反法律、行政法规的强制性规定，该约定为有效约定，双方当事人都应按照约定履行自己的义务，天寿公司应按照合同约定按拖欠金额的千分之五每日支付滞纳金给珍益公司。其次，原审法院以滞纳金约定过高为由根据公平原则酌情调整为按中国人民银行同期贷款利率上浮50％的标准计付没有法律依据。《合同法》第114条第二款规定“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”，而本案中，天寿公司拒不承认拖欠利润分成款的事实，且态度恶劣，根本从未请求法院适当减少滞纳金，在当事人未请求减少的情况下，法院自行降低滞纳金标准明显有误。综上，天寿公司应支付珍益公司拖欠的利润分成款共计人民币211178.3元及滞纳金人民币211178.3元。2.天寿公司拖欠垃圾费事实清楚，证据确凿，原审法院认定拖欠垃圾费金额有误。根据《聘用管理分工责任协议书》第二十条约定由天寿公司负责承担食堂水、电费和卫生费、有线电视费的缴纳，而且天寿公司在开庭过程中确认了2013年3月至7月的垃圾费为2000元。天寿公司主张其已经支付上述款项，但并未提供任何合法有效的证据予以证实。如其已支付垃圾费，势必会有珍益公司出具的收取垃圾费的相关收据等证明材料。根据谁主张谁举证原则，珍益公司己举证天寿公司有支付垃圾费的义务，而天寿公司也确认由其支付垃圾费，也确认拖欠一个月的垃圾费，但天寿公司主张其已经支付了其余垃圾费，则应由天寿公司承担举证责任。实际上天寿公司2013年3月至7月的垃圾费并未支付。3.原审法院已经查明天寿公司严重违约，珍益公司依法解除《聘用管理分工责任协议书》有理有据，天寿公司应按照《聘用管理分工责任协议书》的约定承担违约责任。首先，原审法院已查明事实认定天寿公司停餐的行为属于《聘用管理分工责任协议书》第三十八条第（7）项约定的违约行为，珍益公司主张依据协议第三十七条、第三十九条之约定，从风险保证金中扣除三个月利润分成款147000元作为违约金有合同依据。而《聘用管理分工责任协议书》是珍益公司与天寿公司的真实意思表示，并且该约定没有违反法律、行政法规的强制性规定，该约定为有效约定，双方当事人都应按照约定履行自己的义务，天寿公司应按照合同约定支付三个月利润分成款人民币147000元作为违约金给珍益公司。其次，滞纳金与违约金性质并不相同，针对的违约行为不一样，且不同的违约行为给珍益公司造成了不同的损失。滞纳金针对的是天寿公司拖欠款项的行为，其拖欠款项直接造成的是占用珍益公司的资本，影响珍益公司正常运作，珍益公司原本可用该笔款项竞投新的项目，但由于天寿公司拖欠款项导致无法开发新项目，给珍益公司造成了严重的经济损失。违约金针对的是天寿公司擅自停餐及未经珍益公司同意转租的违约行为。天寿公司擅自停餐，影响学生用餐，给学院及珍益公司造成了不良影响。学院也正是由于天寿公司出现了停餐的行为，于2013年8月取消了珍益公司对学院第一饭堂的承包经营资格。由于天寿公司的违约行为，直接导致珍益公司丧失了对学院第一饭堂的承包权，给珍益公司造成了严重的经济损失。停餐行为是十分恶劣的违约行为，因为学院饭堂并不仅仅只以营利为目的，也是解决学院学生吃饭问题的保障。当初在签订合同时就已经明确不得擅自停餐，停餐直接导致学生无处吃饭，给学院工作的正常开展造成恶劣影响。正是由于停餐行为是严重的违约行为，在签订《聘用管理分工责任协议书》时约定了严格的违约责任，而天寿公司也认可了违约金的计算标准。原审法院在天寿公司并未请求降低违约金标准的情况下，想当然的降低违约金标准违法。由此可见，天寿公司不同的违约行为，给珍益公司造成了不同的经济损失，原审法院判决的违约金标准明显偏低，远远不能弥补珍益公司的损失，恳请二审法院查明事实，支持珍益公司的上诉请求。故上诉请求：1.撤销原审判决第一项、第二项；2.天寿公司向珍益公司支付拖欠的利润分成款共计人民币211178.3元及滞纳金人民币211178.3元（滞纳金按拖欠金额的千分之五／日计算，暂计至2013年11月25日，滞纳金超过本金，按本金计算）；3.天寿公司向珍益公司支付拖欠的水电费人民币共16941.9元及垃圾费人民币2000元；4.天寿公司立即向珍益公司支付违约金人民币147000元；5.天寿公司的反诉请求；6.天寿公司承担诉讼费。被上诉人天寿公司答辩称：原审判决查明事实清楚，同意原审判决。本院经审理查明事实与原审判决查明事实一致，本院予以确认。另查明，珍益公司提交了第一食堂2013年4-6月份的垃圾费收据1200元。天寿公司认为其承包的只是第一食堂一楼的饭堂，其它楼层不是其承包。这个费用是第一食堂的，不只是一楼饭堂的。珍益公司未对此提出异议，也没有提交证据证实第一食堂一楼饭堂的垃圾费具体金额。本院认为：珍益公司与天寿公司签订的《聘用管理分工责任协议书》是双方当事人真实的意思表示，其内容没有违反法律、法规的强制性规定，合法有效，本院予以确认。根据双方之间的诉辩情况，本院归纳本案二审的主要争议焦点为：一、珍益公司主张的垃圾费2000元、水电费16941.9元是否成立；二、原审判决关于滞纳金、违约金的调整是否妥当。对于第一个争议焦点：珍益公司主张的垃圾费2000元、水电费16941.9元是否成立，本院认为，对于2000元的垃圾费，珍益公司提交了南校区卡机收入报表数垃圾费400元，该费用表为珍益公司单方制作，没有其他证据佐证，本院不予采信；珍益公司还提交了1200元的垃圾费收据，但该费用为第一食堂整体的垃圾费，未能明确天寿公司所承包的一楼的费用，珍益公司要求天寿公司承担一楼之外其他楼层垃圾费缺乏依据，本院不予采信。从珍益公司的上述举证来看，珍益公司证据不足以证实天寿公司所承包食堂一楼发生了2000元的垃圾费，因此，原审判决天寿公司仅支付其自认的400元垃圾费正确，本院予以维持。对于16941.9元水电费，天寿公司仅认可承包期间的14069.3元，对于承包期外的（2013年7月4日-2013年9月1日）的水电费，珍益公司要求天寿公司承担缺乏依据，本院不予支持。对于第二个争议焦点：原审判决关于滞纳金、违约金的调整是否妥当。首先关于滞纳金的问题，本院认为，协议书约定每日按款项总额的千分之五计付滞纳金。虽然天寿公司没有明确表示滞纳金计付标准过高，但其辩称并未拖欠珍益公司的利润，每个月的利润是由学院打入珍益公司的账户上，不存在拖欠利润分成的事实，也不存在滞纳金的事实。该抗辩已经包含了对滞纳金的异议。另外，该滞纳金是针对拖欠款项的行为而约定，珍益公司并未提交证据证实天寿公司拖欠利润分成款的行为造成了珍益公司法定利息之外的损失。因此，原审法院将涉案滞纳金调整为按照中国人民银行同期贷款利率上浮50%的标准计付并无不当，本院予以维持。由于涉案利润分成款应在每月第一周支付，珍益公司主张从当月第8日开始支付滞纳金没有超出协议约定的范围。因此，天寿公司应从2013年1月8日起以36983元为本金，从2013年2月8日起以38381元为本金，从2013年3月8日起以32220元为本金，从2013年4月8日起以32222元为本金，从2013年5月8日起以33743元为本金，从2013年6月8日起，以37629元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率上浮50%的标准计付，计至2013年11月25日止。其次，关于违约金的问题。天寿公司否认承包期间存在停餐行为，但2013年5月4日、5日食堂卡机记录，仅有58号、63号两台卡机正常售餐。而这两台卡机所在档口已由天寿公司转租他人，其他卡机显示均未收款。因此，原审判决认定天寿公司停餐两天正确，本院予以维持。根据协议书约定，天寿公司停餐的违约金是三个月利润分成款。协议书关于违约金的约定是双方当事人真实的意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定。另外，该违约金是针对私自停餐等违约行为所约定。虽然天寿公司仅停餐两日，但该行为导致珍益公司被案外人广州涉外教育后勤产业总公司责令整改。而且，天寿公司虽然没有单方提前终止协议，但天寿公司长期拖欠利润分成款、水电费、垃圾费的违约行为已经对协议的履行造成实质影响。珍益公司继续履行协议将可能面临更大的收益风险，而依约终止协议的履行亦面临着协议未履行期限的利润分成款损失（协议约定履行期限至2015年8月20日届满，实际履行至2013年7月）。因此，协议约定按三个月利润分成款的金额来计付违约金公平合理，天寿公司依约应向珍益公司支付与三个月利润分成款等额的违约金147000元。原审判决将滞纳金计付标准调整后又进一步酌定将滞纳金与违约金合并调整为一个月利润分成款缺乏依据，本院予以纠正。由于双方当事人对原审判决天寿公司向珍益公司支付利润分成款211178元均未提起上诉，本院予以确认。综合前述分析，除了天寿公司应向珍益公司支付的滞纳金之外，珍益公司应向天寿公司返还的风险保证金为127352.7元（500000元-利润分成款211178元-水电费14069.3元-垃圾费400元-违约金147000元=127352.7元）。综上所述，原审判决认定事实基本清楚，处理结果欠妥，本院予以纠正。珍益公司的上诉请求部分成立，本院部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销广州市天河区人民法院（2013）穗天法民二初字第5076号民事判决第二、三项；二、变更广州市天河区人民法院（2013）穗天法民二初字第5076号民事判决第一项为“上诉人广州市珍益餐饮管理有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向被上诉人广州市天寿饮食管理有限公司返还127352.7元”；三、被上诉人广州市天寿饮食管理有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向上诉人广州市珍益餐饮管理有限公司支付滞纳金，从2013年1月8日起以36983元为本金，从2013年2月8日起以38381元为本金，从2013年3月8日起以32220元为本金，从2013年4月8日起以32222元为本金，从2013年5月8日起以33743元为本金，从2013年6月8日起，以37629元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率上浮50%的标准计付，计至2013年11月25日止；四、驳回上诉人广州市珍益餐饮管理有限公司的其他诉讼请求；五、驳回被上诉人广州市天寿饮食管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费9683元，由上诉人广州市珍益餐饮管理有限公司负担3407元，被上诉人广州市天寿饮食管理有限公司负担6276元；一审反诉案件受理费4748元，由上诉人广州市珍益餐饮管理有限公司负担4169元，被上诉人广州市天寿饮食管理有限公司负担580元。二审案件受理费6005元，由上诉人广州市珍益餐饮管理有限公司负担3964元，被上诉人广州市天寿饮食管理有限公司负担2041元。本判决为终审判决。审判长 国平平审判员 张纯金审判员 徐 艳二〇一五年五月二十日书记员 何 浩郑志豪 搜索“”