（2015）安中民二终字第00090号
裁判日期: 2015-05-20
公开日期: 2015-12-29
案件名称
周连弟与石泉县明丰水电有限责任公司、商洛市水利水电工程公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书
法院
陕西省安康市中级人民法院
所属地区
陕西省安康市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
周连弟,石泉县明丰水电有限责任公司,商洛市水利水电工程公司
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民法通则》：第四十三条；《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百一十九条，第一百五十四条，第一百七十条
全文
陕西省安康市中级人民法院民 事 裁 定 书（2015）安中民二终字第00090号上诉人（原审原告）周连弟，男，1962年7月17日出生，汉族，农民。委托代理人孙汉文，汉阴县“148”法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）石泉县明丰水电有限责任公司，住所地：石泉县城关镇向阳路水利局院内，组织机构代码：67791043-6。法定代表人张晓明。委托代理人高兴安，石泉“148”法律服务所法律工作者。委托代理人黄新亚，该公司职工。原审第三人商洛市水利水电工程公司，住所地：商洛市北新街130号，组织机构代码：43631538-8。法定代表人张宏军。上诉人周连弟因建设工程施工合同纠纷一案，不服石泉县人民法院（2014）石民初字第00455号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人周连弟的委托代理人孙汉文，被上诉人石泉县明丰水电有限责任公司（以下简称明丰公司）的委托代理人黄兴亚、高兴安到庭参加了诉讼，原审第三人商洛市水利水电工程公司（以下简称商洛工程公司）经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明，2008年10月28日，明丰公司（发包人）与商洛工程公司（承包人）签订石泉县迎丰水电站引水隧洞工程施工承包合同，双方就工程概况、承包范围、合同工期、质量标准、合同价款等达成协议并明确了双方责任、质量与验收、合同的价款与支付、竣工验收等具体事宜。同年12月28日，商洛工程公司发商市水工（2008）24号文件，写明：“我公司中标的石泉县迎丰水电站引水隧洞工程，根据项目法施工的要求成立商洛市水力水电工程公司石泉县迎丰水电站引水隧洞工程项目部，公司任命周连弟为该项目部项目经理，代表我公司施工组织、协调、控制、结算、资料整理、签证结算等与之有关的一切业务。该项目部自负盈亏并承担质量安全等全部责任”。同日，出具授权委托书：“授权委托周连弟为我单位的委托代理人，代表我单位就石泉县迎丰水电站引水隧洞工程施工组织、协调、控制、结算、资料整理签证等与之有关的一切业务。授权期限为该工程合同工期”。2009年7月5日，明丰公司（发包人）与商洛市水利水电工程公司驻石泉县迎丰电站项目部（承包人）签订石泉县迎丰水电站厂房防洪墙工程建筑施工合同。上述两份合同中均明确写明了工程款支付应“每月10日前，甲方根据确认的工程量，按构成合同价款相应项目的单价计算支付90%（石泉县迎丰水电站厂房防洪墙工程建筑施工合同中为80%）工程价款；工程完工交付，移交完整的竣工资料，决算审核完毕付款至95%，保修期结束付剩余5%”。周连弟于2011年8月向明丰公司出具石泉县迎丰电站隧洞及附属工程（财务）竣工决算清单，2011年10月28日，明丰公司向周连弟出具对隧洞、防洪墙工程竣工决算的初步审核意见。2010年4月26日，明丰公司又就几项未结费用向周连弟做了报告，2011年5月26日，周连弟就此报告与明丰公司及第三人商洛工程公司达成协定。2011年9月20日，周连弟、明丰公司在石泉县迎丰镇社会治安综合治理办公室的主持下，就电站隧洞工程财务遗留纠纷问题达成调解意见书，写明“在工程决算过程中，双方必须经聘请专业人员，全程参与账目核算”。同年11月2日，双方达成调解意见书补充意见，写明“一、双方同意2011年9月20日调解意见书的所有条规；二、迎丰电站隧洞及附属承包合同，经甲乙双方同意，工程总决算价款为捌佰叁拾伍万零伍佰肆拾肆元伍角贰分（小写：8350544.52元）；三、迎丰电站隧洞及附属承包工程，工程总决算价款的1%个人所得税，由甲乙双方共同与池河地税所协商。涉及交纳的税金，双方各自承担一半；四、付款办法按原隧洞工程承包合同执行。”2014年3月10日，石泉县迎丰镇人民调解委员会出具迎调字（2014）第1号终止调解通知书，告知周连弟调委会无能力再次组织双方当事人参加调解，应直接向人民法院起诉。2014年5月6日，迎丰镇调解委员会出具证明，证实“双方当事人、参加调解单位人员、调解员在《调解意见书补充意见》上签字，调委会盖章后，周连弟发现工程决算漏掉防洪墙工程，当即要求对该款继续调解，明丰公司承认漏算了防洪墙工程款，表示现在就是补算上也没有现金支付，加之时间问题，我调委会给他们答复，对于漏算掉的防洪墙工程款以后再组织调解”。周连弟于2014年7月31日诉请至法院，要求判令明丰公司：一、给付漏算防洪墙工程款101929.69元；二、给付发票退税86988.59元；三、给付迟延给付利息；四、判令双方签订的《石泉县迎丰水电站引水隧洞工程施工承包合同》与《石泉县迎丰水电站厂房防洪墙工程施工承包合同》属无效合同，并承担本案诉讼费用。另，周连弟在庭审中多次表示要求做价格鉴定及审计，但最后明确表示不申请做价格鉴定或审计。原审认为，周连弟提供的两份迎丰镇调委会协议、迎丰镇调委会证明，迎丰镇调委会终止调解协议，证实了迎丰电站隧洞及附属工程已经经过工程总决算，但无法证明周连弟是否享有诉请中给付漏算防洪墙工程款的事实与金额。尽管周连弟针对其主张的防洪墙工程款漏算提供了相应的证据材料复印件，但所提供的证据材料均系其单方计算和统计，无法说明此证据的真实性与合法性，不足以证明其所主张漏算防洪墙工程款的事实以及数额的成立，故周连弟提出要求明丰公司支付漏算防洪墙工程款的诉讼请求不能得到支持。根据周连弟提交的“发票交明丰公司清单”，无法说明此证据的真实性，且退税属行政机关管辖范围，故对周连弟主张退税的诉讼请求不属于本案管辖范围。商洛工程公司及商洛工程公司名下的商洛市水利水电工程公司驻石泉县迎丰电站项目部分别同明丰公司签订《石泉县迎丰水电站引水隧洞工程施工承包合同》与《石泉县迎丰水电站厂房防洪墙工程施工承包合同》（该合同已经商洛工程公司追认），周连弟要求确认《石泉县迎丰水电站引水隧洞工程施工承包合同》与《石泉县迎丰水电站厂房防洪墙工程施工承包合同》无效，并未向法院提供该合同无效的相关证据证实。周连弟作为商洛工程公司下设的商洛市水利水电工程公司驻石泉县迎丰电站项目部负责人，其要求明丰公司给付下欠款项，主体不适格。原审判决：驳回周连弟的诉讼请求。宣判后，周连弟不服，提起上诉称：《石泉县迎丰水电站引水隧洞工程施工承包合同》和《石泉县迎丰水电站厂房防洪墙工程施工承包合同》无效，上诉人是个人承包的工程；上诉人主张的防洪墙工程款和发票退税款事实清楚，应予支持。请求二审改判。被上诉人明丰公司答辩称，本案所涉两份施工承包合同合法有效，周连弟是该工程的委托代理人，其以个人名义起诉，主体不适格；双方对工程款已经达成调解协议，不存在漏算工程款。请求二审维持原判。经二审查明的事实与一审查明的基本一致。有施工承包合同、（2008）24号文件、授权委托书、调解意见书、调解意见书补充意见、终止调解通知书、证明及当事人陈述等证据在卷，且经当庭质证，足以认定。本院认为，本案中，周连弟被任命为商洛市水利水电工程公司石泉县迎丰水电站引水隧道工程项目部项目经理，接受商洛工程公司委托参与项目的施工、结算等事务。周连弟作为商洛工程公司的工作人员，其履行的是职务行为。《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。按照上述法律规定，周连弟履行职务行为的法律责任，应当由商洛工程公司承担。故周连弟以个人名义起诉要求明丰公司支付防洪墙工程价款、税款，并要求确认《石泉县迎丰水电站引水隧洞工程施工承包合同》与《石泉县迎丰水电站厂房防洪墙工程施工承包合同》无效，其诉讼主体不适格。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条一款（一）项、第一百五十四条一款（三）项、第一百七十条一款（二）项、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百零八条三款、第三百三十条、《中华人民共和国民法通则》第四十三条之规定，裁定如下：一、撤销石泉县人民法院（2014）石民初字第00455号民事判决；二、驳回周连弟的起诉。一审案件受理费按照一审判决执行，二审案件受理费1972元，退还上诉人周连弟。本裁定为终审裁定。审 判 长 周红梅审 判 员 帅文婷代理审判员 张 燕二〇一五年五月二十日书 记 员 杨锦龙 关注公众号“”