（2015）绍虞民申字第6号
裁判日期: 2015-05-20
公开日期: 2015-08-28
案件名称
徐玉表、顾钏钧建设工程施工合同纠纷再审复查与审判监督民事裁定书
法院
绍兴市上虞区人民法院
所属地区
绍兴市
案件类型
民事案件
审理程序
再审审查与审判监督
当事人
案由
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第二百条，第二百零四条第一款；最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释：第三百九十五条第一款
全文
绍兴市上虞区人民法院民 事 裁 定 书（2015）绍虞民申字第6号申请再审人（原审被告）张万均。被申请人（原审原告）徐玉表。被申请人（原审被告）顾钏钧。申请再审人张万均与被申请人徐玉表、顾钏钧建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年6月29日作出（2013）绍虞民初字第1519号民事判决，已发生法律效力。判决生效后申诉人张万均提出申诉，认为判决错误，并向法院提交民事再审申请书，本院于2015年2月16日对本案进行立案审查，现已审查终结。申请再审人张万均申请再审认为，申请人张万均与被申请人徐玉表等关于建设工程施工合同纠纷一案业经绍兴市上虞区人民法院作出判决，申请人向绍兴市中级人民法院提起了上诉，但由于申请人迟延预交上诉案件受理费，被绍兴市中级人民法院按撤回上诉处理，由于一审中对申请人提出的证据和请求，法院没有依法认定，且举证责任分配方式错误，现申请人收集新证据提出再审，主要理由如下：一、申请人在原审中提交了镜湖新区后墅路1﹟桥混凝土报废损失清单，证明因被申请人徐玉表未按图纸施工造成返工，该损失理应由被申请人徐玉表承担。经绍兴市建新造价咨询事务所有限公司审计，返工费用及其造价为60，536元，申请人认为该费用在工程款中应予扣除。二、申请人现提供新证据——施工日志。可以看出在7月6日至7月9日，镜湖新区后墅路1﹟桥新建工程钢筋工左7﹟—A、左7﹟—B、7﹟墩C立柱箍筋返工，该证据可以证明返工费用产生的原因与施工日志可以相互印证，返工的原因并非是建设方工程量的增加和变更，也并非设计图纸的变更，而是被申请人徐玉表在施工过程中，未按设计图纸施工。导致钢筋翻样错误造成的返工，该返工的损失过错在于施工人，故依法应由实际施工人被申请人徐玉表承担损失赔偿责任，但原审将本应扣除的费用不但没扣除，相反再增加给被申请人徐玉表，显然错误。而且返工费用应适用《最高人民法院关于建设工程施工合同的司法解释》的相关规定，只有合格的工程才能计算工程款，不合格的工程怎么可以计算返工工程款。三、原审举证责任分配错误。原审以“申请人对返工量及返工原因承担举证责任，申请人未能举证证明应当承担不利后果”的举证责任分配方式是错误的。根据“谁主张谁举证的原则”，如被申请人徐玉表要求主张返工费用，应由其承担举证责任，同时对返工责任的举证亦应由被申请人徐玉表承担。在工程施工过程中如工程量增加或涉及图纸的变更均通过联系单或签证单的方式实施，如返工原因是建设方的，应当由被申请人徐玉表提供建设方出具的联系单或签证单。被申请人徐玉表根本没有任何相关证据证明返工之原因，责任自然是由其自行承担，该费用应在工程款中予以扣除。四、原审鉴定机构的鉴定结论中没有考虑下浮率，如果考虑，被申请人徐玉表的工程款中还应扣除24，436元。原审认定申请人主张对工程造价下浮率有约定，亦未能提供证据，故没有支持申请人的抗辩，也没有按照鉴定结论予以扣除24，436元。申请人由于无法取得总承包方和业主方的施工承包合同，但是从新证据——网上公示的建设项目交易信息中可以看出，该工程是有下浮率的，申请人认为该工程是公建项目，公示公开，无需再其他举证予以证明，故被申请人徐玉表的工程款中应该扣除下浮率24，436元。综上，原审判决在工程款中没有扣除返工费用60，536元和下浮24，436元，显然是认定事实和适用法律错误，故提出申请再审。再审请求：对原审进行再审，判决返工费60，536元、费率下浮24，436元，两项由徐玉表承担，申请人只需支付徐玉表91，051元。本院认为，申请再审人在原审举证期限内，怠于行使举证责任；在原审判决上诉期限内提出上诉，明知预交上诉案件受理费期限的情况下，又因迟延预交被二审法院裁定按撤回上诉处理。申请再审人的上述行为，足可以认定怠于履行民事诉讼之义务。申请再审人现提供的证据，原审时已客观存在，不属于新证据。在原审举证责任分配的范围和期限内，怠于履行举证义务，又没有提供反驳证据的情况下，原审对举证责任的分配并无不当。申请再审人的申请理由，与《民事诉讼法》第二百条规定不符。据此，本案经本院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回申请再审人张万均的再审申请。审 判 长 夏增铨审 判 员 高五虎代理审判员 袁丽鸣二〇一五年五月二十日书 记 员 徐淑娜附：相关法律条文及司法解释《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一款当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：有新的证据，足已推翻原判决、裁定的；……原判决、裁定适用法律确有错误的；……第二百零四条第一款人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法规定的，裁定再审；不符合本法规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款当事人主张的再审事由不成立，或者当事人申请再审超过法定申请再审期限、超出法定再审事由范围等不符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定驳回再审申请。 关注公众号“”