（2015）肇四法民一初字第354号
裁判日期: 2015-05-20
公开日期: 2016-02-01
案件名称
刘金妹与四会市大酒店有限公司劳动争议一审民事判决书
法院
四会市人民法院
所属地区
四会市
案件类型
民事案件
审理程序
一审
当事人
刘金妹,四会市大酒店有限公司
案由
劳动争议
法律依据
《中华人民共和国劳动合同法实施条例》：第二十一条；《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》：第六条，第五条；《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》：第九条，第七条；《中华人民共和国劳动法》：第三十六条，第三十八条，第四十四条；《中华人民共和国劳动合同法》：第九条，第四十四条，第四十六条
全文
广东省四会市人民法院民 事 判 决 书（2015）肇四法民一初字第354号原告刘金妹，女，汉族，住址：广东省四会市东城区，公民身份号码：×××5223。委托代理人廖锡培、黄明华，广东赛力律师事务所律师。被告四会市大酒店有限公司。住所地，四会市东城区。组织机构代码：××。法定代表人汪添益，董事长。委托代理人贝志江，广东志江律师事务所律师。原告刘金妹诉被告四会市大酒店有限公司劳动争议纠纷一案，本院2015年2月27日受理后，依法由审判员黄建强独任审判，公开开庭进行了审理，原告及其委托代理人黄明华，被告的委托代理人贝志江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告刘金妹诉称：原告自2000年3月15日入职被告处工作，工作岗位为点心部，2000年3月15日至2014年2月28日每月工资为1600元，2014年3月1日后每月工资为1800元，原、被告双方没有签订书面劳动合同，原告在职期间经常加班，每月仅休息2天，且被告没有为原告缴纳社会保险费。2014年8月31日，被告要求原告等人离职，从2014年9月1日起不用再上班，违法开除原告，双方因此发生争执。市劳动监察大队、市维稳中心、当地派出所均派员了解情况并协调双方矛盾，最终均未能妥善解决双方之间的争议。因被告违法解除劳动关系，被告除应支付拖欠的2014年8月份工资和入职以来的加班工资外，还应当按照法律法规的规定承担如下的法律责任：1、被告没有按照《中华人民共和国劳动合同法》的规定与原告签订劳动合同，被告应当向原告每月支付二倍的工资差额17600元。2、被告违法解除劳动关系，因此，被告应当按原告在被告处工作的年限，按每满一年支付两个月工资的标准向原告支付经济赔偿金，不满六个月的，按一个月工资的标准赔偿，为49300元。3、被告没有提前一个月通知原告解除劳动关系，应当向原告支付额外一个月工资的代通知金1800元。4、被告没有依照法律法规的规定为原告缴纳养老、失业、医疗、工伤、生育等社会保险费，导致原告无法享受相应的社会保险待遇，被告应当为原告补缴社会保险费并赔偿由此造成原告的损失21696元。另外，被告在原告入职时违法收取了原告押金也应当退还。为维护原告的合法权益，原告已依法向四会市劳动人事争议仲裁委员会提出了仲裁申请，四会市劳动人事争议仲裁委员会依法作出了《仲裁裁决书》，原告不服该裁决。据此，请求判令被告向原告1、支付2014年8月份工资1800元。2、支付加班工资9818.18元（1800元／月÷22天×60天×200%）。3、支付因未订立书面劳动合同的二倍工资差额17600元（1600元／月×11个月）。4、支付赔偿金49300元（14.5个月×1700元×2倍）。5、支付额外一个月工资的代通知金1800元。6、为原告补缴社会保险费并向原告赔偿经济损失21696元。7、退还押金100元。8、承担本案诉讼费用。原告提交证据：1、身份证，证明原告的诉讼主体资格。2、营业执照、组织机构代码证，证明被告的诉讼主体资格。3、仲裁裁决书、送达回证，证明原告已经依法申请劳动仲裁的事实，《仲裁裁决书》已经送达双方当事人。4、收据，证明被告违法收取原告押金的事实。应原告申请，本院向四会市人社局劳动保障监察大队调取了以下证据材料：1、王建平劳动保险监察调查询问笔录；2、王建平身份证复印件；3、刘永红劳动保险监察调查询问笔录；4、刘永红个人参加社会保险证明表；5、收款收据；6、点心承包合同；7、刘永红社保卡复印件；8、答复函；9、投诉登记表。被告答辩称：一、对原告提出未订立书面劳动合同二倍工资差额、代通知金及补缴社会保险费，该三项诉求违反了劳动争议必须先仲裁后诉讼的基本原则，法院应予驳回。二、原告2014年8月份的工资为1700元，我公司同意支付原告8月份的工资1700元及退还工服押金100元。三、对原告请求支付加班工资9818.18元及赔偿金49300元不予认可。1、原告未能举证存在加班的事实。2、目前国家规定的职工劳动就业年龄是女工满16周岁至50周岁，年满50周岁为法定的退休养老年龄。原告2000年3月15日至2004年11月27日在我公司成立前的单位工作，属于法定就业年龄内时段与原单位的主体适格，双方构成劳动关系。2004年原告年满50周岁后仍自愿继续从业，属于特殊就业，在我公司工作与我公司构成劳务雇佣关系，非劳动法调整范畴。该两项请求应予以驳回。被告提交以下证据：1、营业执照、组织机构代码证，证明被告主体适格。2、工资表，证明原告为点心部组员，原告2014年8月份的工资为1700元。3、点心承包合同，证明原告每天工作时间为7小时。4、酒店部门工作岗位调动安排及证明，证明原告为了迫使被告提高承包款与点心部其他人一起拒不开工，也不服被告岗位调整的事实。原告自行离职未提前一个月通知的事实。5、证明、身份证及支付证明单，证明被告2014年9月份临时以每人每天200元的标准聘请邹福兴等8人顶替原告等人点心部工作的事实，造成被告额外支付25000元的事实。6、4份通知，证明承包合同到期前，用人单位曾4次通知承包人续包的事实。经审理查明，被告四会市大酒店有限公司于2006年2月13日成立，原告从2000年3月15日起入职被告的前身四会市大酒店工作，在被告成立后仍在被告处工作，在被告点心部工作至2014年8月31日。双方没有签订劳动合同，也没有参加职工社会保险和缴费。原告入职时被收取了工服押金100元，原告每月有两天休息日，每天平均工作时间不超过7小时，月薪制，近一年平均工资1700元／月。原告上班工作至2004年11月27日已满50周岁，之后获留用继续工作，被告成立前的单位及成立后的被告未与原告对原告年满50周岁后的劳动关系作处理或办理任何手续。被告2014年3月1日至8月30日（半年）将酒店的点心部以内部承包形式，与点心部的主管刘永红签订了《点心承包合同》，其中约定了“点心部的11名工作人员每月薪金共23000元；上下班时间4：30-11：30；主岗换人要知会办公室；人事、工资纠纷均由承包人负责；人为因素供应出品不足，变质等造成的损失由承包方负责赔偿。”2014年8月31日该承包合同期满后，双方对被告是否违法解除劳动关系发生争议。原告遂于2014年11月26日申请劳动争议仲裁，诉求被违法解除劳动合同的赔偿金、休息日加班工资、8月份未结工资、入职的押金。被告在仲裁答辩期内提出仲裁反诉申请，反诉请求因原告不服从工作调整并拒绝上班，导致9月份点心部聘请他人工作的额外支出按其个人工资比例予以赔偿经济损失2707.5元。四会市劳动人事争议仲裁委员会于2015年1月15日作出了四劳人仲案字（2014）154号仲裁裁决书，裁决如下：一、被申请人自裁决书生效之日起十日内一次性支付申请人工资1700元。二、申请人返还工作服给被申请人后，被申请人立即退还押金100元给申请人。三、驳回双方当事人的其它仲裁请求。原告不服仲裁，遂诉至本院。又查明，原告2014年8月工资为1700元，该8月份的工资被告未有支付。为证明已口头、书面通知原告续约，原告不接受安排并自行离职，被告申请了其公司员工张园园、王建平、邓国强出庭作证。但原告对相关证人的证明内容均不予确认。以上事实，有原告起诉状、被告答辩状，经庭审核对质证的双方提交及本院调取的证据，庭审笔录等证实。本院认为：本案的案由应为劳务合同纠纷，争议焦点是：原、被告是否存在劳动合同关系；原告的诉讼请求理据是否充分。关于原告与被告是否存在劳动合同关系的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”，及《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》（粤高法（2012）284号）第11点“用人单位招用已达到法定退休年龄但未享受基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者，双方形成的用工关系按劳务关系处理”的规定，原告于1954年11月27日出生，其50周岁达到法定退休养老年龄，发生纠纷时已超过法定退休年龄，按照上述规定，原、被告的劳动合同关系在原告满50周岁时即2004年11月27日自行终止，50周岁后与被告之间只存在劳务关系，非劳动法调整范畴，故原告的赔偿金请求缺乏法律依据，本院不予支持。关于未收工资和押金问题。结合原告主张的工资及被告所举证据，本院认定原告2014年8月工资为1700元，被告应作支付。被告同意在原告交回工服前提下，退还押金100元，本院不持异议。关于加班工资的问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”《中华人民共和国劳动法》第三十六条“国家实行劳动者每日工作时间不超过8小时、平均每周工作时间不超过44小时的工时制度。”第三十八条“用人单位应当保证劳动者每周至少休息1日。”据此，被告已举证原告的工时不超过7小时／天，平均每周工作时间不超过44小时，原告对该诉请未提供证据，且原告确认其每月有两天休息日，每天平均工作时间不超过7小时，故本院对原告该诉请不予支持。关于原告主张未订立书面劳动合同二倍工资差额、代通知金及赔偿因未能享受失业保险待遇的损失，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条“发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成和解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。”原告该系列主张并没有经仲裁的前置程序，故该诉求本院不予审理。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十八条，第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第四十四条、第四十六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、第六条和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条、第九条的规定，判决如下：被告四会市大酒店有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内支付原告刘金妹8月份工资1700元。原告返还工作服给被告后，被告立即退还押金100元给原告。三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5元由被告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省肇庆市中级人民法院。审判员 黄建强二〇一五年五月二十日书记员 张可立 百度搜索“”