（2015）遵市法刑三终字第108号
裁判日期: 2015-05-20
公开日期: 2015-07-29
案件名称
邹孝生等非法经营案刑事二审裁定书
法院
贵州市遵义市中级人民法院
所属地区
贵州市
案件类型
刑事案件
审理程序
二审
当事人
邹孝生,何某
案由
非法经营
法律依据
《中华人民共和国刑事诉讼法（2012年）》：第二百二十五条第一款
全文
贵州省遵义市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2015）遵市法刑三终字第108号原公诉机关贵州省正安县人民检察院。上诉人（原审被告人）邹孝生，男，苗族，1970年1月28日出生于贵州省道真仡佬族苗族自治县，中专文化。因涉嫌犯非法经营罪于2014年5月31日被正安县公安局刑事拘留，同年7月8日被正安县公安局采取强制措施监视居住。又因涉嫌非法经营罪于2014年7月24日被正安县公安局刑事拘留，同年8月22日被执行逮捕。现羁押于正安县看守所。辩护人王基生，贵州群众律师事务所律师。原审被告人何某，男，仡佬族，1986年8月22日出生于贵州省道真仡佬族苗族自治县，小学文化。因涉嫌犯非法经营罪于2014年7月17日被正安县公安局刑事拘留，同年8月22日被执行逮捕。现羁押于正安县看守所。贵州省正安县人民法院审理贵州省正安县人民检察院指控原审被告人邹孝生、何某犯非法经营罪一案，于2015年3月20日作出（2015）正刑初字第10号刑事判决书。宣判后，邹孝生不服，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉人的上诉理由，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：1、2013年10月份，被告人何某在道真县隆兴镇和三江镇一带，以每斤1元至3元不等的价格从烟农手中非法收购烟叶。并与被告人邹孝生取得联系，将其收购的烟叶打好包后卖给邹孝生，约定等邹孝生将烟叶卖出去后再付款。邹孝生与何某谈成后便联系李某武和陈某得，将在何某处买的烟通过驾驶员侯某程运到广州汕头以10万元的价格卖给陈某得。邹孝生回到道真后付给何某5万元的烟款。2、2013年12月21日，邹孝生在重庆市南川区赵某怀处购买了396包烟叶，准备通过驾驶员金某和金某财运到广西贩卖，在途经云南富宁时被公安机关查获。后查明，这车烟叶价值89969元。3、2014年1月，被告人邹孝生和潘代红（已判刑）将其非法从烟农手里收购的烟叶，一起由驾驶员孙某把烟叶运到广西后，邹孝生便以每包230元的价格将其非法收购的100包烟叶卖给广西的冯某平。非法经营数额为23000元。4、2013年12月9日，被告人邹孝生在道真县洛龙镇李某奎处以1.2元每斤的价格非法收购了206包（20600斤）烟叶，准备通过驾驶员杨某均运到广西那坡卖给冯某平，在途经云南富宁时被公安机关查获。经查，被查获的烟叶价值24720元。5、2014年6月9日，公安机关在邹孝生朱家沟的仓库内查获邹孝生非法收购的烟叶7250公斤，麻布片345张。后查明，邹孝生被查获烟叶价值人民币39150元。6、2014年7月17日，公安机关在何某的仓库内查获何某非法收购的烟叶4940公斤，后查明，在何某仓库查获的烟叶价值人民币21549元。原审法院基于上述事实及相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十四条以及最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款、第五条、第八条，判决：一、被告人邹孝生犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元。二、被告人何某犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元。三、被查扣的烟叶，予以没收。宣判后，原审被告人邹孝生不服，提出“1、第一起犯罪事实中其系帮忙找销路的中介行为，第二起犯罪事实中其系帮忙联系驾驶员；2、第三起犯罪事实中没有非法经营的实物，也没有相应鉴定，属于证据不足；3、第五起犯罪事实中，仓库的烟叶是他人所有的，认定该货物系其所有不当”的上诉理由。二审审理期间，原审被告人邹孝生的辩护人提交了申请证人赵某怀出庭作证及因公安机关审讯邹孝生时强行将其拇指捺印而申请排除邹孝生在看守所期间公安机关提讯时所作供述的申请书。经审理查明，原判认定上诉人邹孝生将自原审被告人何某及其他烟农处非法收购的烟叶贩卖给陈某得、冯某平及邹孝生非法收购准备用于贩卖的烟叶于云南富宁被公安机关查获、公安机关于邹孝生、何某的仓库内查获其非法收购的烟叶的事实清楚。原审法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，所列证据经庭审举证、质证，查证属实，本院对原判认定的事实及所列证据效力予以确认。对于上诉人邹孝生的辩护人所提“申请证人赵某怀出庭作证”的申请，经查，本案中证人赵某怀于公安机关中有相关书面证言，其证言与本案其他证据间并无矛盾，且能与其他证据间相互印证，故该证人虽未出庭作证，其证言已能作为本案定案的根据，故对辩护人所提该申请内容，本院不予支持。对于上诉人邹孝生的辩护人所提“因公安机关审讯邹孝生时强行将其拇指捺印而申请排除邹孝生在看守所期间公安机关提讯时所作供述”的申请，经查，《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十四条“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除”、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第九十五条“使用肉刑或者变相肉刑，或者采用其他使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人违背意愿供述的，应当认定为刑事诉讼法第五十四条规定的‘刑讯逼供等非法方法’”之规定，本案中辩护人所提申请内容不属于采用刑讯逼供等非法方法收集的被告人供述，故对辩护人所提该申请内容，本院不予支持。本院认为，上诉人邹孝生、原审被告人何某在未取得国家烟草经营许可证的情况下，违反国家烟草专卖法的规定，非法经营烟草，其行为均已构成非法经营罪。对于上诉人邹孝生所提“第一起犯罪事实中其系帮忙找销路的中介行为，第二起犯罪事实中其系帮忙联系驾驶员”的上诉理由，经查，邹孝生归案后于公安机关就对其非法经营事实进行了明确供述，其供述能与证人证言相互印证，且与本案其他证据形成证据锁链，足以认定其非法经营第一起、第二起犯罪事实非其辩解的中介及帮忙行为，原审法院认定该两起非法经营事实正确，对该上诉理由，本院不予采纳。对于上诉人邹孝生所提“第三起犯罪事实中没有非法经营的实物，也没有相应鉴定，属于证据不足”的上诉理由，经查，本案中邹孝生第三起非法经营事实，虽烟叶等证据已不存在，无法鉴定，但现有证据均能相互印证，证据间已经形成证据锁链，故原审法院认定邹孝生该起犯罪事实正确，对该上诉理由，本院不予采纳。对于上诉人邹孝生所提“第五起犯罪事实中，仓库的烟叶是他人所有的，认定该货物系其所有不当”的上诉理由，经查，该部分烟叶系公安机关于邹孝生的租用仓库内所查获的其采用隐秘方式所藏匿的烟叶，虽邹孝生辩称该烟叶系他人所有，但该辩解缺乏相关证据印证，加之邹孝生明确供述该部分烟叶系其用于非法经营所用，因此原审法院认定邹孝生租用仓库内被查获的烟叶为其非法经营的数量准确，对该上诉理由，本院不予采纳。原判认定事实清楚，定罪准确，量刑恰当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 张海波代理审判员 肖 琴代理审判员 谭展刚二〇一五年五月二十日书 记 员 陆 睿 来自：