（2015）浙民申字第802号

裁判日期: 2015-05-19

公开日期: 2015-08-27

案件名称

伍云美与刘琦买卖合同纠纷再审复查与审判监督民事裁定书

法院

浙江省高级人民法院

所属地区

浙江省

案件类型

民事案件

审理程序

再审审查与审判监督

当事人

案由

法律依据

全文

文书内容浙江省高级人民法院民 事 裁 定 书（2015）浙民申字第802号再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：伍云美。委托代理人：严金华，浙江铭广律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：刘琦。再审申请人伍云美因与被申请人刘琦买卖合同纠纷一案，不服杭州市中级人民法院（2014）浙杭商终字第27号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。伍云美申请再审称：（一）二审法院认定事实错误。本案中并非赵波通过刘琦向伍云美收受消费卡，而是刘琦向伍云美购买消费卡。刘琦于2012年3月31日向公安机关陈述：“之后，我和伍云美说好9.6折收这批卡，我去伍云美家拿了这些卡”，显然，双方谈好价格数量并交付了标的物，已经成就买卖合同关系。另从刘琦出具的借条“今欠卡费110万元”也可以看出，该借条意思表示明确，刘琦欠伍云美卡款。伍云美与刘琦是买卖合同主体。若是赵波通过刘琦购买消费卡，则应有赵波出具借条或至少表明赵波购卡的事实。（二）二审法院适用法律错误。本案为刘琦与伍云美形成买卖合同关系，向伍云美支付对价的义务人为刘琦。刘琦可以让第三人代为履行支付对价的义务，第三人履行义务有瑕疵的，伍云美可以要求刘琦本人履行付款义务。伍云美依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定申请再审。本院审查查明：（2012）浙杭刑初字第170号刑事判决书载明“赵波通过刘琦向伍云美赊购面值110万元消费卡，经催讨，赵波归还了面值50万元的消费卡和20万元现金后，以使用空头支票骗取的其中面值40万元的消费卡抵债给伍云美，后该批消费卡被冻结，造成伍云美经济损失39.4万元。”伍云美2012年3月5日接受公安机关询问时称“我以9.6折，即105.6万元价格卖给刘琦，后发现这批卡以9.3折出售，即打电话给刘琦让她退卡。刘琦告诉我卡在赵波处，后来刘琦通过谢明喜找到赵波，之后赵波、谢明喜将50万元消费卡归还，赵波还了20万元现金，剩下的40万元是在2011年7月16日谢明喜给我的解百超市卡抵的。”本案伍云美曾于2012年7月31日起诉至一审法院要求刘琦归还欠款40.1万元，一审法院认为“伍云美应在经过追缴或者退赔仍不能弥补损失的情况下向赵波主张权利”，裁定驳回伍云美的起诉。后伍云美上诉，二审法院裁定驳回上诉，维持原裁定。本院认为：本案的争议焦点为伍云美是否有权要求刘琦支付剩余款项。1.根据刑事判决书的认定“赵波通过刘琦向伍云美赊购面值110万元消费卡，经催讨，赵波归还了面值50万元的消费卡和20万元现金后，以使用空头支票骗取的其中面值40万元的消费卡抵债给伍云美，后该批消费卡被冻结，造成伍云美经济损失394000元。”刑事判决书认定伍云美为受害人，赵波为施害人，可以得出伍云美和赵波才是买卖关系的当事人。2.根据合同法第四百零三条第一、二款的规定“受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。”刘琦以自己名义向伍云美出具借条，符合间接代理的要件，从伍云美的公安调查笔录可知，伍云美在要求刘琦退卡时，刘琦已向其披露了赵波，伍云美亦接受了赵波先后的消费卡退还以及现金归还，可以认定伍云美已经选择了赵波作为合同相对人主张权利。伍云美在赵波退还的40万元消费卡被冻结后向公安机关报案，刑事判决后，伍云美亦以受害人身份领取退还的相关赃款，均可以佐证伍云美已选择赵波作为合同相对人。二审判决改判驳回伍云美的诉请有事实和法律依据，与生效刑事判决书的认定一致，符合间接代理关系中择一主张权利的原则，避免伍云美可向刘琦和赵波双向主张权利的冲突。综上，伍云美的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：驳回伍云美的再审申请。审　判　长　　何忠良代理审判员　　伍华红代理审判员　　倪佳丽二○一五年五月十九日书记员吕俊 微信公众号“”