（2015）徐刑二终字第2号
裁判日期: 2015-05-19
公开日期: 2015-06-18
案件名称
陈立业非法经营罪二审刑事裁定书
法院
江苏省徐州市中级人民法院
所属地区
江苏省徐州市
案件类型
刑事案件
审理程序
二审
当事人
陈立业
案由
非法经营
法律依据
《中华人民共和国刑事诉讼法（2012年）》：第二百二十五条第一款
全文
江苏省徐州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2015）徐刑二终字第2号原公诉机关徐州市云龙区人民检察院。上诉人（原审被告人）陈立业，曾用名朱光孝，山东省临沂市费县烟草专卖局分公司客户经理，住XXX县，户籍所在地XXX县。2013年5月31日因涉嫌非法经营罪被刑事拘留，同年7月5日被逮捕。现羁押于徐州市看守所。辩护人毕振刚，江苏金朝阳律师事务所律师。徐州市云龙区人民法院审理徐州市云龙区人民检察院指控原审被告人陈立业犯非法经营罪，2014年12月2日作出（2014）云刑初字129号刑事判决。原审被告人陈立业不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取检察机关和辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。二审期间依法延长审限，现已审理终结。原判决认定：2012年6月至2013年3月，被告人陈立业在未取得烟草专卖许可的情况下，利用其担任山东省临沂市费县烟草专卖局分公司客户经理的工作便利，长期在费县从其所负责的烟草销售客户处大量回收在当地滞销的苏烟（软金沙）、苏烟（五星红杉树）等品牌的卷烟，转销给来费县收购卷烟的郑某（已判刑），并通过银行汇款方式收取郑某给付的购烟款共计人民币1184490元，郑某再将其从被告人陈立业处收购的卷烟在徐州地区的多家烟酒店进行加价销售。2013年3月16日，被告人陈立业以人民币33600元的价格销售给郑某苏烟（软金沙）84条。当日下午，郑某与刘某甲（已判刑）驾车携带该部分卷烟以及从其他人处收购的卷烟，在徐州市徐贾快速通道南出口被徐州市烟草专卖局稽查人员查获。经江苏省烟草质量监督检测站鉴定，上述卷烟为真品卷烟，实物价值人民币38640元。原判决认定上述事实的证据有：1、被告人陈立业的供述，其为了完成公司的任务，从2012年7月至2013年3月间，先由其管理的零售户将不好销的苏烟软金砂、软五星红杉树等先订购出来，其再从零售户手中收购后卖给郑某，金额共计约一百余万元。卖给郑某不加钱，就是为了完成任务，多拿绩效工资。2、证人郑某的证言，证实其通过朱某认识陈立业，陈立业是烟草公司的，手上有很多客户，徐州地区的烟销的不好，他可以收集起来转卖给她，陈立业也能提高销售额多拿点奖金。陈立业卖给其苏烟和软五星红杉树、红南京等不加价，就是想提高销售额完成任务多拿奖金。有时是其开车到山东费县拉烟，有时是约好地点陈立业把烟送过来，卖完后将烟款给陈立业打过去，其与陈立业从2012年6月起至案发时交易额共120多万元。3、证人刘某甲的证言，证实其于2013年3月16日与郑某一起到山东临沂拉烟后被查获的情况。4、证人朱某的证言，证实陈立业在2012年年中时给其说过每个月销售额不高，任务完不成，问其有没有销烟的路子，其知道郑某是做返销烟生意的，就介绍陈立业和郑某认识了。具体他二人是如何交易的，其不清楚。5、证人姬某的证言，证实陈立业从2012年7月份开始向其收购香烟，其先从费县烟草公司订购苏烟和软五星红杉树，然后再卖给陈立业，具体卖了多少记不清了。6、证人梁某、王某甲、刘某乙、王某乙、曹某（均是山东省费县烟草专卖局的工作人员）的证言，证实被告人陈立业是客户经理，公司没有给客户经理提供流动资金用于给零售户订烟，陈立业对外销烟的情况单位也不知情。7、费县烟草专卖局出具的说明、承诺书、责任书等书证，证实费县烟草专卖局重视规范经营问题，严禁客户经理参与卷烟非法流通行为。8、江苏省烟草质量监督检测站卷烟鉴别检验报告、江苏省徐州市烟草专卖局检查（勘验）笔录及先行登记保存证据通知书、烟草专卖局卷烟书面证明，证实查获的卷烟系真品卷烟。9、中国农业银行帐户查询明细，证实被告人陈立业与郑某之间非法经营卷烟的数额。10、被告人陈立业的辨认笔录，证实系郑某从其处收购烟。11、证人姬某的辨认笔录，证实陈立业从其处收购烟。12、发破案经过、抓获经过，证实被告人陈立业系公安机关依法抓捕归案。原审人民法院认为，被告人陈立业违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专卖物品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，判决：被告人陈立业犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币20000元。上诉人陈立业的上诉理由及其辩护人的辩护意见主要是：其是职务行为，将不好销售的烟帮公司卖出去，是为了公司利益，公司知道其行为，应当按照单位犯罪的标准对其定罪处罚。江苏省徐州市人民检察院经阅卷后提出的书面意见为：上诉人陈立业的上诉理由不能成立，建议维持原判。经审理查明的事实、证据和原判决认定一致。据以认定上述事实的证据均经原审开庭时举证、质证，证据间能够相互印证，均具有法律效力和证明效力，本院予以确认。上诉人陈立业的辩护人在二审期间提供一份2013年5月28日陈立业打给王某乙的17000元欠条。经查，该欠条的时间超出指控事实的范围，不能证明和本案的关联性，不予采纳。本院认为，上诉人陈立业违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专卖物品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。依照法律规定，应当判处五年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。对于上诉人陈立业及其辩护人提出的相关意见，经查：1、陈立业是费县烟草专卖局的客户经理，其和费县烟草专卖局签定的规范生产经营责任书和规范经营明示承诺书上，明确写明了责任内容和责任追究，禁止从零售户收购卷烟，与系统外人员勾结倒买倒卖卷烟。禁止通过非正常渠道进行烟叶、卷烟交易。2、陈立业作为客户经理，在向本地区零售户提供服务的过程中，将零售户手中的香烟收集，销给徐州地区无烟草零售许可证的郑某，明显违背工作制度和工作职责。且该公司的相关人员均证实不知陈立业收烟外销的事情，更没有为陈立业提供资金支持。3、陈立业将卷烟销给郑某时，是以个人名义销售，郑某将烟款是打入陈立业的个人帐户。单位对其行为不知情且不允许，故不能认定其行为是职务行为。原判决考虑本案的具体情况，依法判处法定最低刑五年，已经体现了最大限度的从轻处罚。对于上诉人陈立业及其辩护人提出的按照单位犯罪的标准对其定罪处罚的上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。原判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 张慧雅审 判 员 王胜宇代理审判员 孙 妍二〇一五年五月十九日书 记 员 祁娜娜 来自：