（2015）临商终字第362号
裁判日期: 2015-05-18
公开日期: 2015-07-29
案件名称
商应刚与山东硕洋建设工程有限公司、中国核工业二三建设有限公司等买卖合同纠纷二审民事判决书
法院
山东省临沂市中级人民法院
所属地区
山东省临沂市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
山东硕洋建设工程有限公司,中国核工业二三建设有限公司,商应刚,邢志银,中国核工业二三建设有限公司山东分公司
案由
买卖合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第一百七十条第一款；最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释：第三百三十四条
全文
山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）临商终字第362号上诉人（原审被告）：山东硕洋建设工程有限公司。住所地：临沂市罗庄区沂河路与通达路交汇东北处。法定代表人：庞思栋，总经理。上诉人（原审被告）：中国核工业二三建设有限公司。住所地：北京市顺义区林河开发区顺康路**号。法定代表人：韩乃山，总经理。上列二上诉人委托代理人：陈君，山东衡正源律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：商应刚，居民。委托代理人：郑洪祥，山东力维律师事务所律师。原审被告：邢志银，居民。原审被告：中国核工业二三建设有限公司山东分公司，住所地临沂市罗庄区湖南崖村202号。负责人：庞思军，总经理。委托代理人：陈君，山东衡正源律师事务所律师。上诉人山东硕洋建设工程有限公司（简称硕洋公司）、中国核工业二三建设有限公司（简称二三建设公司）与被上诉人商应刚及原审被告邢志银、中国核工业二三建设有限公司山东分公司（简称二三建设公司山东分公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省临沂市兰山区人民法院（2013）临兰商初字第3575号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。商应刚一审诉称，2013年2月23日，我向硕洋公司和邢志银承建的鲁南国际工业品采购中心一期A区工程供应钢材一宗，由该项目部负责人、邢志银向我出具欠条一张，约定该款于2013年3月31日付清，截止诉前仍有欠款994850元未付。另经调查核实，鲁南国际工业品采购中心一期A区工程中4号、14号、15号、16号、18号、19号、22号，该7栋楼的施工单位系二三建设公司山东分公司，二三建设公司山东分公司将所承包工程全部转包给了硕洋公司。为此我提起诉讼，请求判决硕洋公司、二三建设公司、二三建设公司山东分公司、邢志银偿付我钢材款994850元及利息，并承担本案诉讼费用。硕洋公司一审辩称、二三建设公司一审辩称、二三建设公司二三建设公司山东分公司一审辩称：1.我方与商应刚不存在钢材买卖合同关系，我方从未与商应刚办理过任何款项结算事项，也从未向商应刚出具过任何书面材料，我方不是本案诉讼适格主体，商应刚列我方为被告属于诉讼主体错误。2.邢志银不是我方项目部的负责人，也不是我方的员工，不存在人身依附关系或管理与被管理的工作关系。商应刚以邢志银欠其钢材款未付为由起诉，即使欠款真实，商应刚亦应按照合同相对性的基本法律原则，向合同相对方邢志银追偿，而不应没有任何依据，向我方提起诉讼。3.事实上，我方作为建设工程承包人承揽鲁南国际工业品采购中心一期A区工程后分包给邢志银，邢志银作为个人承包该工程，由于其没有建设施工资质，其承揽工程，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的规定，邢志银在法律主体地位上是建设工程施工中的实际施工人。按照该条款实际施工人可以突破合同相对性向承包人、发包人主张工程欠款，发包人在欠付的工程款范围内承担责任。但实际施工人在承包工程中，自行与第三方签订的经济合同，就如本案邢志银作为实际施工人又向商应刚购买钢材而建立合同关系的，商应刚是没有法律依据可以向总承包人即二三建设公司主张工程欠款的。综上所述，商应刚没有法律依据有权将我方列为被告追偿钢材款，我方作为本案被告不适格；即使商应刚与邢志银之间存在真实的合同欠款关系，根据合同相对性的原则，商应刚应当向邢志银追偿，商应刚无权诉诸于我方，请查明事实后依法驳回商应刚对我方的诉讼请求。邢志银一审辩称：1.商应刚所诉与事实不符，实际上我作为本建设工程的实际施工人，已完成了对该工程的建设，该工程也经相关部门验收合格，并且我全程垫付了工程的工程款，商应刚说我是项目经理与事实不符。2、我对商应刚所诉的欠付钢材款没有异议，但对主张的数额有异议，实际我已于2013年6月25日、7月5日、8月4日、9月29日向商应刚支付了钢材款90万元，该款项应从商应刚所诉的数额中予以扣减。原判决认定，2012年11月15日，二三建设公司与山东华昶置业有限公司签订了“建设工程施工合同”一份，山东华昶置业有限公司作为发包人，将鲁南国际工业品采购中心一期A区工程33栋楼房的土建及安装工程承包给二三建设公司，合同工期自2012年11月16日至2013年8月31日，合同总价款为12750万元。该工程由二三建设公司山东分公司具体组织施工。后二三建设公司将该工程转包给硕洋公司。2012年11月2日，硕洋公司与邢志银签订“鲁南国际工业品采购中心一期A区工程分包协议书”一份，合同约定双方在遵守硕洋公司与二三建设公司签订“鲁南国际工业品采购中心一期工程施工合同”及附件的前提下，硕洋公司把其承包鲁南国际工业品采购中心一期工程A区中的4#、14#、15#、16#、18#、19#、22#共7栋楼房的土建及安装工程分包给邢志银，合同暂定价款为2640万元；双方共同成立鲁南国际工业品采购中心一期项目部，双方是独立的经济实体，各自独立核算，自负盈亏。后邢志银对外以二三建设公司鲁南国际采购中心工程项目部负责人名义具体组织施工并采购钢筋等建筑材料。2013年2月23日，邢志银为商应刚出具欠据一份，欠据内容为：今欠商应刚钢材款计1344849元，金额大写壹佰叁拾肆万肆仟捌佰肆拾玖元，此款定于2013年3月31日付清，欠款人邢志银，此欠据管辖权在兰山区人民法院。对于该笔欠款，商应刚自认邢志银尚欠款994850元未付。邢志银对该欠条的真实性无异议，认为该欠款系其接手工程时转移来的债务，其已经偿还了90万元，邢志银为此提供了银行转账汇款凭证及商应刚的工作人员出具的收到条共4份予以证实，其中2013年6月25日银行转账汇款10万元，同年7月5日银行转账汇款50万元，同年8月14日付款15万元，同年9月29日银行转账汇款付款15万元。商应刚对邢志银提供收到条及银行转账凭证的真实性无异议，但主张该90万元系邢志银偿还后来又多次购买钢材所发生的款项，与争议欠款没有关联性。商应刚为支持其主张，另提供了2013年3月6日至2013年4月11日期间邢志银为其出具的钢材欠据复印件9份，主张原件已由邢志银付款时抽回，该期间的钢材款共计1118970元。本案第一次庭审时，邢志银对该9份欠据复印件及商应刚的主张均不予认可。根据商应刚的申请，一审法院到临沂市公安局罗庄分局经济犯罪侦查大队调取了商应刚向该局报案后该局对邢志银所作的询问笔录及所附争议欠条复印件等材料。该询问笔录的主要内容为，邢志银认可鲁南国际工业品采购中心一期工程A区中的4号、14号、15号、16号、18号、19号、22号共7栋楼房工程系其从硕洋公司手里分包的，其接手工程时转来债务1344849元，其接手工程后又多次向商应刚购买钢材，2013年3月6日至2013年4月11日期间所写9份欠据是其本人所写，该9份欠据的原件已由其还完款后抽回来撕了；另外其施工的工程造价有2000多万元，硕洋公司实际拨付1300万元，该工程还没有结算。经质证，商应刚对该询问笔录的真实性无异议，认为其内容能够证实邢志银施工工程前期欠款100多万元，后期又用了商应刚的钢材，邢志银所付款为后期发生的钢材款。邢志银对该询问笔录及所附欠条复印件的真实性均无异议，但主张商应刚所供钢材不够数量。二三建设公司、二三建设公司山东分公司及硕洋公司以与商应刚无合同关系为由对此不予发表质证意见。庭审中，邢志银提供了2013年3月16日、3月20日及3月23日的过磅单及收到条三份，主张商应刚所供钢材不够数量。商应刚质证后均提出异议，认为每批次的数量及价款，双方均形成了明确的结算单且已由邢志银签字确认，如数量不够，商应刚当时应当提出来重新计量，商应刚关于数量不够的主张不能成立。邢志银另提供了2013年3月16日与3月21日的欠据2份，主张其用现金支付过商应刚货款。商应刚质证认为该欠据上所注“用现金付清”系邢志银事后自行添加的，不是商应刚及业务人员书写的，对此不予认可。二三建设公司、二三建设公司山东分公司及硕洋公司提供一审法院（2011）临兰民初字第5907号民事判决书一份，认为该案认定事实与本案案情相似，都是合同第三方向实际施工人主张欠款，法院应驳回第三方向建设工程承包人主张权利的请求。商应刚质证认为该判决书没有关于实际施工人的表述，与本案无关联性。原审另查明，邢志银不具有独立承包建设工程的资质，其与二三建设公司、二三建设公司山东分公司及硕洋公司之间不具有劳动合同关系。二三建设公司山东分公司系二三建设公司的分支机构，不具有独立的法人资格。原判决认定的上述有欠据、“建设工程施工合同”、“鲁南国际工业品采购中心一期A区工程分包协议书”、图纸会审记录、现场签证记录单、钢筋报价单、银行转账凭证、收到条、询问笔录、民事判决书、过磅单及当事人的陈述所证实，所欲证据材料均已收集并记录在卷。原审法院认为，二三建设公司承包鲁南国际工业品采购中心一期A区工程后转包给硕洋公司，硕洋公司又将涉案工程分包给不具备建筑施工资质的邢志银具体施工，邢志银接手工程后为商应刚出具了一张欠付1344849元的钢材款欠据的事实，有各方当事人的陈述及“建设工程施工合同”、“鲁南国际工业品采购中心一期A区工程分包协议书”及欠据予以证实，予以确认。邢志银作为该工程的实际施工人和买卖钢材的直接买受人，实际履行了偿付钢材款的部分义务，故对欠付商应刚的钢材款理应承担清偿责任。原审时当事人争议的焦点为：（一）邢志银所付90万元是否应从商应刚所诉欠款中予以抵扣；（二）二三建设公司、二三建设公司山东分公司及硕洋公司是否应对该笔钢材款承担责任。关于争议焦点一，商应刚主张邢志银因施工鲁南国际工业品采购中心一期A区工程需要向其购买钢材，尚欠款994850元，有邢志银出具的1344849元欠据及商应刚的自认行为予以证实，邢志银对出具涉案欠据的真实性无异议，但主张其已偿付商应刚的90万元应作相应扣减，邢志银为此提供了银行转账汇款凭证及商应刚的工作人员出具的收到条予以证实，其中2013年6月25日银行转账汇款10万元，同年7月5日银行转账汇款50万元，同年8月14日付款15万元，同年9月29日银行转账汇款15万元。商应刚主张该90万元付款系邢志银后期购买其钢材所发生的款项，与争议欠款没有关联性。商应刚为证实其主张，于庭审中另提供了2013年3月6日至2013年4月11日期间邢志银出具的钢材欠据复印件9份，共计钢材款1118970元。邢志银于第一次庭审质证时不予认可，基于商应刚的申请，经到临沂市公安局罗庄分局经济犯罪侦查大队调取询问笔录及所附争议欠条复印件显示，邢志银认可鲁南国际工业品采购中心一期工程A区中的4号、14号、15号、16号、18号、19号、22号共7栋楼房工程系其从硕洋公司手里分包的，其接手工程时转来债务1344849元，其接手工程后又多次向原告购买钢材，并认可2013年3月6日至2013年4月11日期间所形成9份欠据复印件是其本人所写，该9份欠据的原件已由其还完款后抽回撕了。对该事实邢志银于本案第二次庭审时予以全部认可。综合上述事实，能够证实邢志银于接手鲁南国际工业品采购中心一期工程A区中的4号、14号、15号、16号、18号、19号、22号共7栋楼房工程后，因施工需要与商应刚存在买卖钢材欠款2463819元的业务。对于上述货款，邢志银仅提供了90万元的付款凭证，商应刚关于邢志银所付90万元系后期发生业务货款的主张，合情合理，予以采信。邢志银关于其所付货款90万元应予抵扣商应刚所诉本案欠款的主张，不予采纳。邢志银关于商应刚提供钢材不够数量的抗辩，因商应刚予以否认，邢志银亦无相应合法充分的证据予以证实，故对其抗辩主张，亦不予采纳。商应刚现持有邢志银于2013年2月23日出具的1344849元的欠据提起诉讼，并自行认可邢志银已偿付部分货款，现仅要求邢志银偿付货款994850元及利息的请求，理由正当，予以支持。关于争议焦点二，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二、三款规定“…承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”、“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”二三建设公司作为该工程的合法承包人，理应履行其与发包人所签合同项下的全部义务，而其将所承包工程转包给硕洋公司，硕洋公司又将该工程分包给不具备建筑承包资质的邢志银实际施工，该行为违反我国法律法规的强制性规定，不利于工程质量和劳动者权益的保障，也不利于工程施工利益链条上其他债权人利益的保障，二三建设公司与硕洋公司及邢志银之间的转包、分包违法，属于无效转包、分包。邢志银将所购买钢材全部用于了该涉案工程，且邢志银与硕洋公司亦未办理工程结算，故二三建设公司及硕洋公司因其违法转分包工程的过错行为，应对邢志银为完成涉案工程需要对外所负债务承担连带清偿责任。硕洋公司与邢志银之间虽然在分包合同中作出了“双方是独立的经济实体，各自独立核算，自负盈亏”的约定，但该约定对合同之外的债权人并无约束效力，硕洋公司及二三建设公司关于不承担责任的抗辩，不予支持。二三建设公司山东分公司系二三建设公司的分支机构，不具有独立的法人资格，其行为应由二三建设公司予以承担。原告要求二三建设公司山东分公司承担责任的诉请，不予支持。综上，商应刚要求二三建设公司及硕洋公司偿付钢材款994850元及利息的诉讼请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条、第二百七十二条的规定，判决如下：一、邢志银于本判决发生法律效力后十日内偿付商应刚钢材款994850元及利息（利息按中国人民银行同期贷款基准利率计算，自2013年2月23日起至判决确定履行之日止）。二、被告山东硕洋建设工程有限公司、中国核工业二三建设有限公司对本判决一项负连带清偿责任。三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13749元，诉讼保全费5000元，由被告山东硕洋建设工程有限公司、中国核工业二三建设有限公司负担。硕洋公司不服原审判决上诉称：1.商应刚与原审被告邢志银是钢材买卖合同的双方合同主体，我公司与原审被告邢志银之间是建设工程施工合同关系，我公司与商应刚之间不存在任何法律关系。一审已经查明，商应刚与原审被告邢志银之间是钢材买卖合同关系，邢志银因欠付商应刚的钢材款是以自己的名义给商应刚出具欠据，该二人是钢材买卖的合同双方主体，合同欠款责任本应与其他合同以外第三人无关。一审亦查明，我公司与原审被告邢志银签订了建设工程分包协议书，由我公司将鲁南国际工业品采购中心A区的部分建设工程分包给邢志银，邢志银由于没有施工资质是建设工程施工合同关系中的实际施工人。从建设工程法律关系的角度而言，与邢志银作为实际施工人再建立采购合同关系的第三人就如同本案的商应刚，其与邢志银的合同关系则不属于建设工程法律关系调整的范围，也不能适用合同法中关于建设工程合同的规定以及最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释的相关规定。2.即便本案事实清楚，一审法院仍然出于偏袒商应刚，在没有任何法律依据的情况下，判决我公司对商应刚的买卖合同之债承担连带责任。一审法院在已查清商应刚与邢志银存在的钢材买卖合同关系的情况下，本应适用合同法中的买卖合同法律关系予以调整，但却适用合同法中的建设工程施工合同法律关系作为判案依据。而一审法院所引用的该建设施工合同章节第二百七十二条的第二、三款是对承包人将工程分包或转包给没有施工资质的单位的禁止性规定。但对于该类合同的效力认定及责任的承担并没有规定。如果案件纠纷主体仅限于邢志银与我公司及发包人之间，那么依据一审法院所引用的合同法第二百七十二条也是无法判定责任承担的，还应当依据最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二十六条的规定，界定清楚实际施工人、转包人、发包人的责任，即便工程款未付清，发包人也仅在欠付工程款的范围内对实际施工人承担付款责任而不是连带责任。但是本案，由于商应刚不是建设工程施工合同的实际施工人，其主张的也不是工程款，而仅是买卖合同中出卖人，一审法院本应在买卖合同法律关系的范畴内对该案件予以调整和审判，但一审法院混淆了买卖合同与建设工程施工合同法律关系，在没有任何法律依据的情况下，仅凭主观即判定我公司作为建设工程施工合同关系中的承包人对与实际施工人邢志银建立买卖合同关系的商应刚承担偿还欠款的连带责任，这一判决是不公正和明显错误的。请二审法院查明本案事实后，依法撤销一审第二项判决，改判驳回商应刚对我公司的诉讼请求，由商应刚承担本案一、二审全部诉讼费用。二三建设公司不服原审判决上诉称：1.商应刚与原审被告邢志银是钢材买卖合同的双方合同主体，我公司与原审被告山东硕洋建设工程有限公司之间是建设工程施工合同关系，我公司与商应刚之间不存在任何法律关系。一审已经查明，商应刚与原审被告邢志银之间是钢材买卖合同关系，邢志银因欠付商应刚的钢材款是以自己的名义给商应刚出具欠据，该二人是钢材买卖的合同双方主体，合同欠款责任本应与其他合同以外第三人无关。一审亦查明，我公司与发包人山东华昶置业有限公司签订建设工程施工合同，我公司作为总承包人将工程分包给原审被告山东硕洋建设工程有限公司，在我公司并不知晓的情况下原审被告山东硕洋建设工程有限公司又将鲁南国际工业品采购中心A区的部分建设工程分包给原审被告邢志银，邢志银由于没有施工资质是建设工程施工合同关系中的实际施工人。从建设工程法律关系的角度而言，与邢志银作为实际施工人再建立采购合同关系的第三人就如同本案的商应刚，其与邢志银的合同关系则不属于建设工程法律关系调整的范围，也不能适用合同法中关于建设工程合同的规定以及最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释的相关规定。2.即便本案事实清楚，一审法院仍然出于偏袒商应刚，在没有任何法律依据的情况下，判决我公司对商应刚的买卖合同之债承担连带责任。一审法院在已查清商应刚与邢志银存在的钢材买卖合同关系的情况下，本应适用合同法中的买卖合同法律关系予以调整，但却适用合同法中的建设工程施工合同法律关系作为判案依据。而一审法院所引用的该建设施工合同章节第二百七十二条的第二、三款是对承包人将工程分包或转包给没有施工资质的单位的禁止性规定。但对于该类合同的效力认定及责任的承担并没有规定。如果案件纠纷主体仅限于邢志银与我公司及山东硕洋建设工程有限公司、发包人之间，那么依据一审法院所引用的合同法第二百七十二条也是无法判定责任承担的，还应当依据最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二十六条的规定，界定清楚实际施工人、转包人、发包人的责任，即便工程款未付清，发包人也仅在欠付工程款的范围内对实际施工人承担付款责任而不是连带责任。但是本案，由于商应刚不是建设工程施工合同的实际施工人，其主张的也不是工程款，而仅是买卖合同中出卖人，一审法院本应在买卖合同法律关系的范畴内对该案件予以调整和审判，但一审法院混淆了买卖合同与建设工程施工合同法律关系，在没有任何法律依据的情况下，仅凭主观即判定我公司作为建设工程施工合同关系中的总承包人对与实际施工人邢志银建立买卖合同关系的商应刚承担偿还欠款的连带责任，这一判决是不公正和明显错误的。请二审法院查明本案事实后，依法撤销一审第二项判决，改判驳回商应刚对我公司的诉讼请求，由商应刚承担本案一、二审全部诉讼费用。商应刚针对硕洋公司的上诉辩称：1．一审法院认定事实清楚，证据确凿，适用法律得当，判决完全正确。2．本案工程承包流转、施工情况、钢材买卖情况。鲁南国际工业品采购中心一期A区工程由二三建设公司施工总承包，双方于2012年11月15日签订了“建设工程施工合同”。二三建设公司在承揽工程后，并未组织施工，而是将其直接转包给硕洋公司；硕洋公司从二三建设公司手中转包后，其同样不组织施工，而是又进行了再次转包，将工程转包给了邢志银，双方签订了“分包协议书”；协议书约定由邢志银施工鲁南国际工业品采购中心一期A区施工图纸的全部施工内容。该事实有“建设工程施工合同”、“分包协议书”予以证实，双方当事人均予以认可。邢志银在签订分包协议书后组织施工，以二三建设公司的名义进行施工，并在有关工程资料签署姓名，施工过程中购买商应刚的钢材，并出具欠据，因此购买钢材的事实清楚，证据确实充分，依法应当支付钢材欠款。3．邢志银在涉案工程上的身份、施工履行方式。邢志银与硕洋公司在“分包协议书”约定共同组建鲁南国际采购中心一期项目部。邢志银对外以二三建设公司鲁南国际采购心工程项目部负责人名义施工并采购答辩人的钢材，在有关工程资料签署姓名。因此，邢志银既作为硕洋公司与邢志银“分包协议书”的施工代表，系项目部代表，对外又以二三建设公司的名义施工，又具有承包人的身份，是一种混合身份。邢志银的施工具有履行与硕洋公司的合作事项及代表中二三建设公司施工的民事代理和承包人的三重特征；硕洋公司当然应当对因施工需要购买钢材的行为承担民事责任。4．一审认定转包、分包的合同性质；主观过错。依据《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《建设工程质量管理条例》第二十五条、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条都明确作为承包人的施工单位禁止转包或违法分包工程。据此，一审法院认定二三建设公司与硕洋公司建设之间的转包合同、硕洋公司与邢志银鉴订的“分包协议书”因违反法律禁止性规定为无效转包、分包，该认定是完全正确的。转包方、转承包方主观故意的过错。二三建设公司在承揽工程后全部转包给硕洋公司、硕洋公司又转包给邢志银。二三建设公司、硕洋公司作为专业建筑施工企业，明知建筑法规禁止转包，而故意为之，主观是故意的、甚至是恶意的逃避责任，对合同的无效过错是明显的、直接的，邢志银作为个人，本身并无有关建筑施工资质，不能承包建筑工程，明知违法却故意为之，同样存在明显过错。因此二三建设公司、硕洋公司、邢志银三方应当对涉案工程因施工需要购买的钢材承担连带清偿责任。5．从工程款受益人角度看，二三建设公司、硕洋公司也应当承担钢材款的责任。庭审中双方提交的“分包协议书”明确转包人硕洋公司不承担有关工程施工产生的责任，但却在工程款拨付时起主导作用，工程款必须拨付至转包方账户的约定，是典型的不施工、通过“卡脖子”管控工程款的方式不劳而获，坐收渔利。可以看出工程款的直接受益人是二三建设公司、硕洋公司，但二者却无任何施工行为，将我提供的钢材和其他第三方围绕工程发生的材料、租赁、劳务等完全嫁接自己身上以他人之功收取工程款，该做法也违背公平、对价的民事基本原则，理应承担支付施工需要产生的民事付款责任。硕洋公司的上诉理由完全是不干活、只拿钱、不担责的不劳而获的论点，其上诉理由明显不能成立，并且是错误的。请二审法院查清事实，依法驳回上诉，维持原判。商应刚针对二三建设公司的上诉辩称：1．一审法院认定事实清楚，证据确凿，适用法律得当，判决完全正确。2．本案工程承包流转、施工情况、钢材买卖情况。鲁南国际工业品采购中心一期A区工程由二三建设公司施工总承包，双方于2012年11月15日签订了“建设工程施工合同”。二三建设公司在承揽工程后，并未组织施工，而是将其直接转包给硕洋公司；硕洋公司从二三建设公司手中转包后，其同样不组织施工，而是又进行了再次转包，将工程转包给了邢志银，双方签订了“分包协议书”；协议书约定由邢志银施工鲁南国际工业品采购中心一期A区施工图纸的全部施工内容。该事实有“建设工程施工合同”、“分包协议书”予以证实，双方当事人均予以认可。邢志银在签订分包协议书后组织施工，以二三建设公司的名义进行施工，并在有关工程资料签署姓名，施工过程中购买商应刚的钢材，并出具欠据，因此购买钢材的事实清楚，证据确实充分，依法应当支付钢材欠款。3．邢志银在涉案工程上的身份、施工履行方式。邢志银与硕洋公司在“分包协议书”约定共同组建鲁南国际采购中心一期项目部。邢志银对外以二三建设公司鲁南国际采购心工程项目部负责人名义施工并采购答辩人的钢材，在有关工程资料签署姓名。因此，邢志银既作为硕洋公司与邢志银“分包协议书”的施工代表，系项目部代表，对外又以二三建设公司的名义施工，又具有承包人的身份，是一种混合身份。邢志银的施工具有履行与硕洋公司的合作事项及代表中二三建设公司施工的民事代理和承包人的三重特征；硕洋公司当然应当对因施工需要购买钢材的行为承担民事责任。4．一审认定转包、分包的合同性质；主观过错。依据《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《建设工程质量管理条例》第二十五条、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条都明确作为承包人的施工单位禁止转包或违法分包工程。据此，一审法院认定二三建设公司与硕洋公司建设之间的转包合同、硕洋公司与邢志银鉴订的“分包协议书”因违反法律禁止性规定为无效转包、分包，该认定是完全正确的。转包方、转承包方主观故意的过错。二三建设公司在承揽工程后全部转包给硕洋公司、硕洋公司又转包给邢志银。二三建设公司、硕洋公司作为专业建筑施工企业，明知建筑法规禁止转包，而故意为之，主观是故意的、甚至是恶意的逃避责任，对合同的无效过错是明显的、直接的，邢志银作为个人，本身并无有关建筑施工资质，不能承包建筑工程，明知违法却故意为之，同样存在明显过错。因此二三建设公司、硕洋公司、邢志银三方应当对涉案工程因施工需要购买的钢材承担连带清偿责任。5．从工程款受益人角度看，二三建设公司、硕洋公司也应当承担钢材款的责任。庭审中双方提交的“分包协议书”明确转包人硕洋公司不承担有关工程施工产生的责任，但却在工程款拨付时起主导作用，工程款必须拨付至转包方账户的约定，是典型的不施工、通过“卡脖子”管控工程款的方式不劳而获，坐收渔利。可以看出工程款的直接受益人是二三建设公司、硕洋公司，但二者却无任何施工行为，将我提供的钢材和其他第三方围绕工程发生的材料、租赁、劳务等完全嫁接自己身上以他人之功收取工程款，该做法也违背公平、对价的民事基本原则，理应承担支付施工需要产生的民事付款责任。二三建设公司的上诉理由完全是不干活、只拿钱、不担责的不劳而获的论点，其上诉理由明显不能成立，并且是错误的。请二审法院查清事实，依法驳回上诉，维持原判。原审被告邢志银未到庭参加诉讼，亦未提出答辩意见。本院经审理查明，邢志银与硕洋公司签订的“分包协议”第二条第（二）项约定：“甲（硕洋公司）乙（）双方共同成立鲁南国际工业品采购中心一期项目部，甲方可根据工程需要派出技术、质量、安全、财务和项目印章等管理人员，进行施工现场管理，确保该项目严格按照主合同的约定进行。甲方派到项目部直接参与工程管理人员的工资由乙方承担。”2013年6月4日的鲁南国际工业品采购中心一期A区的现场签证记录单载明施工单位为二三建设公司”，邢志银在“项目负责人”后签名并加盖“二三建设公司鲁南国际采购中心工程项目部”印章，监理单位山东建苑工程咨询有限公司的刘雁起签名并加盖“山东建苑工程咨询有限公司鲁南国际采购中心监理项目部”印章。认定上述事实的证据与一审相同。经审理查明的其它事实与原审一致。本院认为，二三建设公司山东分公司系二三建设公司的分支机构，不具有独立的企业法人资格，其民事责任应由二三建设公司承担，原审判决不予支持商应刚请求二三建设公司山东分公司承担责任的诉求于法有据，本院予以维持。邢志银和硕洋公司在分包协议中约定共同成立鲁南国际工业品采购中心一期项目部，邢志银取得分包工程后设立的项目部的名称为二三建设公司鲁南国际采购中心工程项目部，因该项目部不具有民事权利能力，因此，邢志银对其在担任二三建设公司鲁南国际采购中心工程项目部负责人期间购买的钢材所拖欠的货款994850元应当承担偿付义务，并应支付相应的利息损失。硕洋公司作为项目部的另一方，应对邢志银承担的钢材款承担连带清偿责任。二三建设公司鲁南国际采购中心工程项目部系硕洋公司为履行其与二三建设公司签订的“鲁南国际工业品采购中心一期工程施工合同”而设，该项目部所承担的是山东华昶置业有限公司发包给二三建设公司的部分施工工程，对外展示的是二三建设公司的企业形象，因此，二三建设公司应对邢志银负责二三建设公司鲁南国际采购中心工程项目部期间所负担的债务承担连带责任。原审以二三建设公司、硕洋公司违法转包、分包为由判决二三建设公司、硕洋公司承担连带清偿责任不当，本院予以更正，但判决结果正确，本院予以维持，二三建设公司、硕洋公司关于其不应承担连带付款责任的上诉理由不能成立，不予支持。综上，二三建设公司、硕洋公司关于其不应承担连带付款责任的上诉理由不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13749元，由上诉人山东硕洋建设工程有限公司、中国核工业二三建设有限公司各负担6874.5元。本判决为终审判决。审判长 田开玉审判员 杨敬国审判员 张念国二〇一五年五月十八日书记员 孙 壹 关注公众号“”