（2015）浙金刑二终字第142号
裁判日期: 2015-05-18
公开日期: 2015-06-26
案件名称
鲍卫祥、童国平等犯诈骗罪二审刑事裁定书
法院
浙江省金华市中级人民法院
所属地区
浙江省金华市
案件类型
刑事案件
审理程序
二审
当事人
童国平,鲍卫祥,章君,应国庆
案由
诈骗
法律依据
《中华人民共和国刑事诉讼法（2012年）》：第二百二十五条第一款
全文
浙江省金华市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2015）浙金刑二终字第142号原公诉机关兰溪市人民检察院。上诉人（原审被告人）童国平，农民。因犯包庇罪于2012年3月26日被兰溪市人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，2013年10月5日缓刑考验期满。因本案于2014年8月12日被兰溪市公安局刑事拘留，同年9月9日被取保候审，2015年4月6日被依法逮捕。现押在兰溪市看守所。原审被告人鲍卫祥，农民。因犯故意伤害罪于2007年11月15日被兰溪市人民法院判处有期徒刑三年，2009年12月13日刑满释放。因本案于2014年8月12日被兰溪市公安局刑事拘留，同年9月18日被依法逮捕。现羁押在兰溪市看守所。原审被告人章君，农民。因本案于2014年8月12日被兰溪市公安局取保候审。原审被告人应国庆，农民。因本案于2014年8月11日被兰溪市公安局取保候审。兰溪市人民法院审理兰溪市人民检察院指控原审被告人鲍卫祥、童国平、章君、应国庆犯诈骗罪一案，于2015年4月7日作出（2015）金兰刑初字第118号刑事判决。原审被告人童国平不服提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2014年4月底，被告人鲍卫祥、童国平、章君、应国庆合谋利用可遥控“白心宝”赌具及可遥控振动器以赌博方式进行骗钱。2014年5月初的一天，被告人鲍卫祥、童国平、章君、应国庆来到兰溪市上华街道陈武塘村大元畈菜场老年茶室，由被告人应国庆出资，被告人童国平负责变宝，被告人鲍卫祥、章君假装闲家押钱，吸引了吴某、杨某、占某、马某、谢某、陈某等人进行“白心宝”赌博活动。在赌博中，被害人吴某被骗所带的人民币3000元及向占某所借的人民币5000元、向鲍卫祥所借的人民币5000元，被害人杨某被骗人民币11000元，被害人马某被骗人民币400元，被害人谢某被骗人民币270元，被害人陈某被骗人民币300元。被告人鲍卫祥、童国平、章君、应国庆以诈赌方式合计骗取人民币19970元。次日，被告人鲍卫祥、童国平、章君、应国庆又来到该茶室进行诈赌。在赌博过程中，被告人鲍卫祥、章君发现情形不对离开现场，被告人童国平因诈赌被参赌人员当场发现。事后被告人鲍卫祥等人向参赌人员退出了诈骗款项。2014年9月28日，被告人章君、应国庆向公安机关投案自首。原判根据上述事实，并依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第一、三款、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款的规定，判决如下：一、被告人鲍卫祥犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币三万五千元；二、被告人童国平犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三万元；三、被告人章君犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万五千元；四、被告人应国庆犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万五千元。原审被告人童国平上诉称其主动投案，构成自首，归案后检举了同案犯诈赌的事实，构成立功，请求对其减轻处罚。原审被告人鲍卫祥、章君、应国庆对原判无异议。经审理查明，原判认定的事实，有原审被告人鲍卫祥、童国平、章君、应国庆的供述，被害人吴某、杨某、马某、谢某、陈某的陈述，证人伊某、占某的证言，扣押决定书、扣押清单及照片、行政处罚告知笔录、行政处罚决定书、行政拘留执行回执、刑事判决书、自首证明、到案经过、辨认笔录，原审被告人身份证明等证据证实，上述证据形式合法，内容客观，与本案具有关联，本院予以确认。另查明，原审被告人童国平、鲍卫祥因实施本案中的诈骗行为，均于2014年7月30日被兰溪市公安局决定并执行行政拘留十三日，2014年8月12日童国平、鲍卫祥因本案均被兰溪市公安局刑事拘留。本院认为，原审被告人鲍卫祥、童国平、章君、应国庆以非法占有为目的，采用诈赌的方法骗取他人钱财，数额较大，其行为均已构成诈骗罪，系共同犯罪。原审被告人鲍卫祥曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年之内，又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。原审被告人章君、应国庆有自首情节，依法可从轻处罚。原审被告人鲍卫祥、童国平在归案后如实供述犯罪事实，依法可从轻处罚。原判定罪正确，量刑适当，审判程序合法。原审被告人童国平并不是主动投案，不构成自首，其归案后如实供述与同案犯共同诈赌的行为，属应如实交待的事项，不构成立功。原审被告人童国平的上诉理由与查明事实和法律规定不符，本院不予采纳。原审被告人鲍卫祥、童国平因实施本案诈骗行为被行政拘留的日期应折抵刑期，原判未予折抵，存在错误，本院依法予以更正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：一、驳回上诉，维持兰溪市人民法院（2015）金兰刑初字第118号刑事判决第一项及第二项中对原审被告人鲍卫祥、童国平的定罪量刑部分和第三、四项；二、兰溪市人民法院（2015）金兰刑初字第118号刑事判决第一项主刑起止时间中的“判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月12日起至2015年11月11日止”；现更正为“判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月12日起至2015年10月29日止”；三、兰溪市人民法院（2015）金兰刑初字第118号刑事判决第二项主刑起止时间中的“判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月6日起至2016年3月7日止”；现更正为“判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月6日起至2016年2月23日止”。本裁定为终审裁定。审 判 长 于 江审 判 员 唐 骥代理审判员 宋 欢二〇一五年五月十八日代书 记员 钱争红 来自