（2014）长中民再终字第00478号
裁判日期: 2015-05-18
公开日期: 2015-05-26
案件名称
湖南华侨建设开发集团有限公司与罗鹏劳动争议纠纷再审民事判决书
法院
湖南省长沙市中级人民法院
所属地区
湖南省长沙市
案件类型
民事案件
审理程序
再审
当事人
湖南华侨建设开发集团有限公司,罗鹏
案由
劳动争议
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第一百七十条第一款，第二百零七条第一款
全文
湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）长中民再终字第00478号申请再审人（一审被告、二审上诉人）：湖南华侨建设开发集团有限公司。法定代表人：胡志辉，该公司董事长。委托代理人：王松竹，湖南若华律师事务所律师。委托代理人：罗晓红，该公司副总经理。被申请人（一审原告、二审上诉人）：罗鹏。申请再审人湖南华侨建设开发集团有限公司（以下简称华侨公司）与被申请人罗鹏劳动争议纠纷一案，罗鹏于2013年1月22日起诉至长沙市天心区人民法院，该院于2013年9月6日作出（2013）天法民初字第338号民事判决。罗鹏、华侨公司均不服，向本院提起上诉。本院于2014年4月22日作出（2013）长中民四终字第04133号民事判决。华侨公司仍不服，向湖南省高级人民法院申请再审。湖南省高级人民法院于二Ο一四年十月二十三日作出（2014）湘高法民申字第440号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。一审法院查明：2006年11月18日，华侨公司向工程发包方长沙泓信房地产开发有限公司（以下简称泓信房地产公司）开具了委托罗治朝参加该项目施工合同的洽谈与起签工作的介绍信。同日，华侨公司作为承包人与发包人签订了《建设工程施工合同条款》，约定由华侨公司承包左岸春天三期工程A2栋的全部土建、常规水电安装工程，不包括土方开挖和桩基部分，同时约定承包方应当在竣工验收两个月内必须到长沙市城建档案馆办理好竣工验收手续。2006年11月10日，罗治朝以华侨公司左岸春天A2栋项目经理部项目负责人名义向罗鹏发放聘书，聘书中载明：聘请罗鹏担任该项目经理部常务副经理，参与项目管理，项目负责人根据项目管理绩效考评，决定发放奖金的标准，该聘书自2006年11月起生效，至罗鹏在授权范围内工作全部完成时失效。2006年11月11日，罗治朝以华侨公司的名义与罗鹏签订了《建筑行业劳动合同书》，约定：合同期限以完成一定的工作（任务）为期限，月平均工资15000元；该建筑行业劳动合同书上甲方加盖了“湖南华侨建设开发集团有限公司”的行政公章，并由罗治朝签字，乙方由罗鹏签字；该合同一式二份，罗治朝与罗鹏各执一份，约定事项未经合法授权代签无效等。另，经湖南森力律师事务所委托湖南省鉴真司法鉴定中心鉴定，其鉴定结论认为罗鹏提供的落款时间为2006年11月21日的《建筑行业劳动合同书》上甲方法定代表人或委托代理人签章处的“湖南华侨建设开发集团有限公司”公章印文与委托方提供样本上的“湖南华侨建设开发集团有限公司”公章印文是同一枚印章所盖。此后罗鹏在华侨公司左岸春天A2栋项目经理部担任项目常务副经理从事项目施工管理工作。罗治朝负责的该项目部向罗鹏按期支付了一部分工资。2007年5月11日左岸春天A2栋开工，2008年5月15日，华侨公司办理了左岸春天A2栋竣工验收手续。2008年9月25日，罗鹏与华侨公司的员工罗晓红代表施工单位向建设方泓信房地产公司办理了该栋房屋的交接手续。2008年9月26日罗鹏与罗晓红、谭硕夫作为华侨公司代表参加建设方泓信房地产公司和施工方的会议，会议达成《关于左岸春天A2栋交房前相关问题的会议纪要》，其中第5点提到工程资料的备案问题，其中：“如因华侨公司移交的资料不全或达不到备案的要求，由华侨公司负责整改补全”。2008年10月15日，华侨公司在该栋房屋质量保修书中注明经公司与项目部协商同意指定罗鹏为本工程质量保修负责人实施保修工作。2008年3月1日，华侨公司要求罗鹏将其二级建造师执业资格挂靠于华侨公司，华侨公司于2008年7月14日为罗鹏申办了资格证书，并为罗鹏刻制了有效期3年的二级注册建造师执业印章，华侨公司为罗鹏缴纳了社会保险费，在缴纳社会保险费时因要求提供劳动合同，华侨公司提供了一份没有罗鹏亲笔签名而是仿冒罗鹏签名的劳动合同书给长沙市劳动和社会保障局，并由该局于2008年3月1日进行了鉴证，该劳动合同上载明：合同期限为固定期限，即自2008年3月1日至2011年2月28日止；工作内容为安排在建造师部门承担项目管理工作任务；劳动报酬为华侨公司以货币形式于每月30日前支付罗鹏工资950元。华侨公司于2010年12月后停止为罗鹏缴纳社保。罗鹏已于2011年12月到湖南黄花建设集团有限公司工作。2012年12月27日，罗鹏向长沙市劳动争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，该委员会于2013年1月8日作出不予受理通知书。罗鹏遂诉至法院。一审法院还查明：2009年12月25日，罗鹏与罗治朝签订了《关于解除工作关系的认定书和说明书》，在该认定书和说明书中载明：从2006年11月开始至2009年12月，罗鹏受雇于罗治朝担任长沙左岸春天三期工程A2栋项目的现场常务（副）经理，负责项目施工过程中该项目的项目管理和日常事物处理，一、罗鹏受雇于罗治朝并配合从事项目管理的范畴为项目进度、质量、安全控制，项目材料节约控制、文明施工与环境控制，工程进度款申请，工程信息管理和监督工程资料整理备案；三、罗治朝就罗鹏的工资及劳动报酬的对账认定如下：1、该项目共欠付罗鹏工资及投入（借款30万元）金额为655800元。2、本欠付工资在该A2栋工程项目的工程余款或预留金中抵扣支付。罗治朝同意在华侨公司本项目的工程余款中代扣代付此款。同时，如罗治朝未予及时支付，罗鹏保留向人民法院诉讼的权利。四、由于各方原因，项目正常施工管理已经停止，罗鹏作为现场常务经理的职责已经停止，故双方同意就双方工作关系从签订本认定书和说明书之日即为解除。五、罗治朝特别说明，凡与本人债权债务相关的一切经济关系均与罗鹏个人无关，即罗鹏不承担因此引起的一切经济、法律责任。但在合理范围内罗鹏仍可负责配合完成工程技术资料备案和其他与经济行为无关的文书送达或接收工作等，直至项目工作最终完成。2006年11月22日至2009年12月31日期间，罗鹏向“湖南华侨建设开发集团有限公司左岸春天A2栋项目经理部”借支了113000元的生活费用。2011年4月11日，罗鹏曾向法院起诉，请求判决：1、华侨公司支付罗鹏2010年1月1日至劳动合同解除之日止的劳动工资（暂计算2010年1月1日至2011年4月10日的劳动工资21万元），并按应付工资金额50%比例，加付逾期支付工资赔偿金105000元，合计315000元；2、解除罗鹏与华侨公司之间的劳动合同关系。原审法院于2012年12月18日作出（2011）天民初字第763号罗鹏诉华侨公司劳动争议一案民事判决书。罗鹏不服判决，提起上诉。2013年8月22日，经本院终审判决：一、解除罗鹏与华侨公司之间的劳动关系；二、华侨公司向罗鹏支付2010年1月1日至2011年4月10日的工资45914.33元，扣除2010年8月5日罗鹏以借支单形式从被告处领取的20000元，华侨公司实际还应向罗鹏支付工资25914.33元，限判决发生法律效力后十日内付清。一审法院认为：本案的争议焦点是，2006年11月21日的《建筑行业劳动合同书》的效力问题以及罗鹏工资基数的认定。根据查明的事实，罗治朝与华侨公司签订的《工程施工项目内部承包合同》的时间是2006年11月20日，“湖南华侨建设开发集团有限公司左岸春天A2栋项目经理部”正式定名并启用印章的时间是2006年11月22日，罗治朝以“湖南华侨建设开发集团有限公司左岸春天A2栋项目经理部”及“项目负责人”的名义签发给罗鹏为“湖南华侨建设开发集团有限公司左岸春天A2栋项目经理部常务副经理”的聘书签订时间为2006年11月10日，而罗鹏与华侨公司左岸春天项目经理部签订《建筑行业劳动合同书》的时间是2006年11月21日，上面有罗治朝代表华侨公司的签名，聘书和劳动合同书中均约定罗鹏的工资标准为每月15000元。华侨公司负责签订劳动合同的职能机构为人力资源部，并且该合同约定“……未经合法授权代签无效。”从上述事实可知，罗鹏于2006年11月21日与华侨公司签订的《建筑行业劳动合同书》上约定了罗鹏的工作岗位是左岸春天三期A2栋项目部，而此时“湖南华侨建设开发集团有限公司左岸春天A2栋项目经理部”还未正式定名，并且罗治朝作为湖南华侨建设开发集团有限公司左岸春天A2栋项目经理还未正式命名，并且罗治朝作为湖南华侨建设开发集团有限公司左岸春天A2栋项目经理亦无权代表华侨公司与罗治朝签订劳动合同，故该份合同因未经合法授权代签而无效。因罗鹏与华侨公司未签订合法有效的劳动合同，但根据罗鹏与华侨公司在2006年11月22日至2009年12月31日期间存在真实的劳动关系的事实，结合罗鹏与作为湖南华侨建设开发集团有限公司左岸春天A2栋项目经理的罗治朝确认罗鹏在2006年11月开始至2009年12月工资总额为355800元的具体事实，扣除罗鹏已借支的113000元生活费，华侨公司还应支付罗鹏自2006年11月22日始至2009年12月31日止的劳动报酬242800元。对于罗鹏要求华侨公司支付逾期支付劳动报酬的赔偿金的诉讼请求，罗鹏需先向劳动行政部门举报，由劳动行政部门责令华侨公司限期支付劳动报酬，逾期不支付的，华侨公司才应向罗鹏加付赔偿金。本案中不存在劳动行政部门责令华侨公司限期支付劳动报酬的情况，故罗鹏要求华侨公司支付给其逾期支付工资赔偿金的诉讼请求，没有事实和法律依据，不予支持。对于罗鹏要求华侨公司支付延期支付工资的经济补偿金、滞纳金、违约金、利息等诉讼请求，罗鹏的该诉讼请求没有法律依据，法院不予支持。因罗鹏已于2011年12月到湖南黄花建设集团有限公司工作，故罗鹏与华侨公司在2006年11月22日至罗鹏到湖南黄花建设集团有限公司工作期间存在劳动关系，且华侨公司在此期间未为罗鹏全部缴纳社会保险，罗鹏要求华侨公司支付解除劳动合同的经济补偿金的诉讼请求，予以支持。参照罗鹏在2006年11月22日至2009年12月31日工资总额为355800元事实，核定罗鹏的月工资为9620元，故华侨工资应支付罗鹏经济补偿金52910元（9620元×5.5）。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第二十九条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十五条，参照《劳动和社会保障部关于确定劳动关系有关事项的通知》第一条、第四条之规定，判决：一、由华侨公司在判决生效后五日内支付罗鹏2006年11月22日至2009年12月31日期间的劳动报酬242800元；二、由华侨公司在判决生效后五日内支付罗鹏经济补偿金52910元；三、驳回罗鹏的其他诉讼请求。本案受理费10元，由华侨公司负担。罗鹏不服原审判决，上诉称：1、一审法院采信了《关于解除工作关系的认定书和说明书》中的工资标准35.58万元，却未予采信罗鹏提供的关键证据《建筑行业劳动合同书》及15000元／月结算为55.8万元，是错误的。原审判决不应该扣减11.3万元，而且还重复扣减了2次，是错误的。2、罗鹏要求华侨公司支付逾期支付劳动报酬的赔偿金的请求已经经过了相关的前置程序，罗鹏已经向劳动行政部门举报并提请支付劳动报酬及赔偿金。3、一审法院已经查明了罗鹏与华侨公司双方之间的劳动关系，而非罗鹏与罗治朝之间的雇佣关系。4、《关于解除工作关系的认定书和说明书》是作为《建筑行业劳动合同》的辅证，在原审法院（2011）天民初字第763号案件中已经向法院提交，并且华侨公司已经质证并发表了质证意见。5、本案不适用（2011）天民初字第763号案件判决书终审结果（即采用《长沙市2010年劳动力市场工资指导价位》）作为定案依据，而应依照15000元／月的标准作为定案依据。因为在2009年12月30日之前，罗鹏在公司的项目上全天候24小时持续工作，工资标准一定高于2009年12月30日之后的工资标准。6、一审法院在没有法律依据的情况下只计算了5.5个月的经济补偿是错误的，应当计算到2012年12月8日，应当计算6个月的经济补偿。华侨公司答辩称：1、罗鹏提交的合同是假的，本案所涉的工程已于2008年5月竣工，罗鹏经手过华侨公司的公章，办理了竣工验收资料，罗鹏用公司的公章在劳动合同上盖章。合同日期是2006年11月21日，2006年11月21日根本不存在这个项目和项目部。合同是罗鹏和罗治朝两叔侄自己做的，且我们公司三个总经理加起来工资都不超过15000元／月，罗鹏的工资明显不合理。2、华侨公司并没有收到劳动行政部门的通知。3、罗鹏是与其叔叔罗治朝签订的劳动合同，与华侨公司无关。4、罗鹏没有实际履行劳动合同。没有证据证明2008年5月之前罗鹏在华侨公司工作，且这个项目2007年5月份才开工，也没有罗鹏的考勤记录。工程有挂靠人，华侨公司不可能与罗鹏谈工资，这是建筑行业的惯例。5、工资结算表证明工资标准不能达到15000元／月，并且已经发放了一部分工资。6、经济补偿金计算5.5个月没有依据，没有证据证明罗鹏在公司工作。对方所称的2010年8月5日主张过工资没有任何依据，对方所称的是罗治朝欠他的工资，向华侨公司借款11万余元。华侨公司不服原审判决，上诉称：一、罗鹏的工资标准应参照国家有关规定确定，一审判决根据《关于解除工作关系的认定书和说明书》认定涉案工资标准，明显歪曲了案件事实及法律规定。1、《建筑行业劳动合同书》关于15000元／月的工资标准的约定因合同无效而当然无效。2、华侨公司与罗鹏之间的劳动关系系依法转换形成的事实劳动关系，罗治朝与罗鹏之间关于佣金的约定，对华侨公司无约束力。罗治朝是分包人，其与罗鹏之间是雇佣关系，《关于解除工作关系的认定书和说明书》对华侨公司无约束力。3、华侨公司与罗鹏建立的依法转换的事实劳动关系对工资标准无约定，应参照国家标准确定。二、一审判决关于罗鹏的工资起算时间认定错误，涉案工程的实际开工日期为2007年5月11日，计算工资亦应从2007年5月11日起计算。三、一审判决关于经济补偿金工资赔偿基数、时限的事实认定与案件事实不符。计算年限应为2007年5月11日至2011年11月30日，经济补偿金为4.5个月本人工资。工资赔偿基数应按照长沙市人力资源和社会保障局发布的长沙市劳动力市场工资指导价位的相关标准确定。四、罗鹏受雇佣于其三叔罗治朝，为罗治朝创造挂靠施工利益，原审法院（2011）天民初字第763号民事判决、（2013）长中民四终字第01030号均认定为华侨公司承担了向罗鹏支付工资的义务以后可凭其与罗治朝的挂靠关系另行向罗治朝进行追偿。但本案未与认定，明显漏判。五、涉案重要证据，一审法院未组织华侨公司质证，严重违反了法定程序。《关于解除工作关系的认定书和说明书》以及一审法院作为证据使用的（2013）长中民四终字第01030号民事判决均没有组织质证。综上，请求撤销原审判决，发回重审或依法改判。罗鹏答辩称：一、1、本案已经认定罗鹏与华侨公司是劳动关系，并不是什么“依法转换的事实劳动关系”。2、罗鹏提供的《建筑行业劳动合同书》是有效的合同，是双方的真实意思表示，应按照15000元／月的标准结算工资给答辩人。二、罗鹏一审提交的证据证明了本案涉案的工程项目实际开工时间是2006年11月18日，而罗鹏最早于2006年11月1日就开始工作。三、经济补偿金应当从2006年11月1日计算到2012年12月8日，应当计算6个月的经济补偿。四、本案不涉及罗治朝，与罗治朝无关，华侨公司与罗治朝的矛盾可申请另案处理。五、证据《关于解除工作关系的认定书和说明书》是在本案或一系列索要工资的案件中已经提交过的证据，而华侨公司也进行了质证。本院二审审理查明，罗鹏与罗治朝于2009年12月25日签订的《关于解除工作关系的认定书和说明书》中载明：从2006年11月至2009年12月，长沙左岸春天三期工程A2栋项目共欠付罗鹏工资及投入（借款30万元）金额为655800元（应付款768800元－已付款113000元）。本院（2013）长中民四终字第01030号生效民事判决认定：2010年12月以后华侨公司停止为罗鹏缴纳养老保险，没有向其发放工资，也没有向罗鹏发放书面的解除劳动合同通知书。2010年1月1日至2011年4月10日期间，罗鹏应获得的工资为45914.33元（4833元×7个月＋1450元×8个月＋1450元÷30天×10天）。此外，该判决支持了罗鹏要求解除其与华侨公司之间的劳动关系的诉讼请求。2011年4月10日后，罗鹏没有为华侨公司提供劳动。本院二审审理查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。本院二审认为：根据本案案情以及双方当事人发表的诉辩意见，本案的争议焦点为，一、2006年11月21日罗鹏与华侨公司签订的《建筑行业劳动合同书》是否合法有效。二、华侨公司应当支付罗鹏经济补偿金的数额是多少。三、罗鹏要求华侨公司支付逾期支付劳动报酬的赔偿金的诉讼请求是否应当支持。四、对于罗鹏2006年11月至2009年12月期间为华侨公司提供的劳动，华侨公司还应支付其多少劳动报酬。五、华侨公司对罗鹏承担责任后，是否可以向罗治朝追偿。分析如下：关于焦点一，根据相关法律规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无须举证。本案中，本院（2013）长中民四终字第01030号民事判决已经发生法律效力，且《关于解除工作关系的认定书和说明书》已为该判决所确认，因此，华侨公司提出的原审法院未组织对其质证，程序违法的上诉意见，没有法律依据，不予采纳。2006年11月21日罗鹏与华侨公司签订的《建筑行业劳动合同书》为无效合同的事实已为上述生效的民事判决所确认，且罗鹏没有相反证据足以推翻该事实，因此，罗鹏提出的上述《建筑行业劳动合同书》为有效合同的上诉意见，没有事实和法律依据，不予采信。关于焦点二，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”本案中，罗鹏从2006年11月开始到华侨公司工作，根据本院（2013）长中民四终字第01030号生效民事判决的认定，可确认罗鹏是于2011年4月10日与该公司解除劳动关系的，故其在华侨公司工作时间为4年6个月零10天。2010年4月10日至2010年7月27日期间，华侨公司应按每月4833元的标准向罗鹏支付工资；2010年8月1日至2011年4月10日期间，华侨公司应按每月1450元的标准向罗鹏支付工资。因此，罗鹏与华侨公司终止劳动关系前12个月的平均工资为2443.42元（2010年4月10日至2011年4月10日工资总和29321.03元（4833元／月×3个月＋4833元／月÷30天×17天＋1450元×8个月＋1450元／月÷30天×10天】÷12个月）。故华侨公司应当支付罗鹏12217.10元（5×2443.42元）的经济补偿金。原审判决计算罗鹏经济补偿金的月工资标准缺乏法律依据，予以更正。关于焦点三，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定，未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。因此，劳动者要求用人单位加付逾期支付劳动报酬的赔偿金须经过劳动行政部门的前置程序，即劳动行政部门须责令用人单位限期支付劳动报酬，逾期不支付的，用人单位才应向劳动者加付赔偿金。本案中，劳动行政部门并未责令华侨公司限期向罗鹏支付劳动报酬，故罗鹏要求华侨公司给其加付逾期支付工资赔偿金的上诉请求，没有法律依据，不予支持。关于焦点四，罗治朝系华侨公司左岸春天A2栋项目经理部项目负责人，其与罗鹏2009年12月25日签订的《关于解除工作关系的认定书和说明书》系职务行为，华侨公司对此应当承担责任。根据上述《关于解除工作关系的认定书和说明书》，2006年11月至2009年12月，华侨公司长沙左岸春天三期工程A2栋项目部共应付罗鹏工资468800元，减去在此期间罗鹏在该项目部发生的个人借支等款项113000元，华侨公司还应支付罗鹏2006年11月至2009年12月的劳动报酬355800元，原审判决重复扣减113000元，没有事实依据，应予以更正。2006年11月21日罗鹏与华侨公司签订的《建筑行业劳动合同书》虽系未被采信，但2006年11月至2009年12月之间罗鹏为华侨公司提供了劳动，双方之间的劳动关系仍然成立，就劳动报酬双方已经结算，且具体明确，因此，对于华侨公司提出的本案劳动合同确认无效后，罗鹏的劳动报酬应参照该单位相同或相近劳动者的劳动报酬确定的上诉意见，本院不予采纳。关于焦点五。经审查，罗鹏与华侨公司之间所签劳动合同虽系无效合同，但罗鹏与华侨公司之间仍存在劳动关系，罗治朝系该公司涉案项目的负责人，其在本案中所发生的行为代表该公司。因此，华侨公司在承担了向罗鹏支付劳动报酬的义务后，是否追究罗治朝的责任，与本案无关，华侨公司可另寻途径解决。综上所述，原审判决认定部分事实不清，适用法律部分有误，判处不当，应予更正。罗鹏、华侨公司提出的上诉理由均部分成立，应予采纳。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第二十九条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十五条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（二）项，参照《劳动和社会保障部关于确定劳动关系有关事项的通知》第一条、第四条之规定，判决如下：一、撤销湖南省长沙市天心区人民法院（2013）天民初字第338号民事判决的第三项；二、变更湖南省长沙市天心区人民法院（2013）天民初字第338号民事判决的第一项为：湖南华侨建设开发集团有限公司在本判决生效后五日内支付罗鹏2006年11月22日至2009年12月31日期间的劳动报酬355800元；三、变更湖南省长沙市天心区人民法院（2013）天民初字第338号民事判决第二项为：湖南华侨建设开发集团有限公司在本判决生效后五日内支付罗鹏经济补偿金12217.10元；四、驳回罗鹏的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，湖南华侨建设开发集团有限公司应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，共计20元，由湖南华侨建设开发集团有限公司负担。再审申请人华侨公司不服，向省院申请再审，请求：依法改判依照申请人相同或相近岗位劳动者的报酬确定被申请人罗鹏涉案劳动报酬，且申请人只应代扣代付。理由：（1）、（2013）长中民四终字第01030号民事判决、（2011）天民初字第763号民事判决已认定罗治朝并非申请人内部员工，其与申请人签订的《工程施工项目内部承包合同》实为挂靠在申请人名下承揽工程进行施工，故罗治朝为实际施工人。根据《最高人民关于审理建设工程施工合同适用法律问题的解释》规定，罗治朝作为实际施工人具有独立于申请人的民事主体资格，应承担独立的民事责任，其行为不是申请人的职务行为。（2）、《关于解除工作关系的认定书和说明书》系罗治朝与罗鹏就雇佣关系进行结算的结果，对申请人无约束力。（3）罗鹏涉案工资应当依照申请人相同或相近岗位劳动者的报酬确定，原审判决依据《建筑行业劳动合同书》约定每月15000元确定申请人工资错误。被申请人罗鹏辩称，有大量的证据可以证实罗鹏与华侨公司存在劳动关系的事实，华侨公司没有证据证明其主张。原一审判决对本案的事实认定清楚，工资标准在劳动合同中约定，在结算书有约定。对二审判决中违约金的计算我也是有异议的。华侨公司与罗治朝的内部纠纷与本案无关，不能影响我与华侨公司劳动关系，罗治朝代表华侨公司签订合同、委托、聘任，其管理行为、结算行为都是公司的授权。我在公司做事是客观事实，也买了社保。而罗治朝与华侨公司的挂靠关系是否合法与本案无关。再审中，华侨公司提交如下证据材料：证据一，湘潭众一国际工程项目的相关诉讼资料。证明目的为，罗鹏自2007年至2011年期间，是湘潭众一国际工程项目的项目经理，该项目的承包人是其叔罗治朝，因此罗鹏与罗治朝属于家庭合伙经营关系，上述时段，罗鹏的真实工作岗位在湘潭众一国际项目上，不在本案涉及的左岸春天工程项目上。证据二，长沙市中级人民法院（2014）长中民三终字第03821号民事判决。拟证明，华侨公司与罗治朝签订的内部承包合同是非法转包的无效合同；合同的履行过程中，罗治朝与罗鹏利用华侨公司交给罗治朝的项目部用章为他们的相关人员伪造了一些介绍的证据，本案中的证据罗鹏提交所有的证据都是从罗治朝手中拿到的，伪造了许多证据。对于华侨公司提交的证据材料，罗鹏的质证意见为，对于证据一，是复印件，对其真实性、关联性均有异议，不能达到其证明目的。证据二，真实性无异议，关联性有异议，该案与本案无关，罗治朝与华侨公司的关系不能影响我与华侨公司之间的劳动合同关系。本院认证认为，对于证据一，双方对真实性存在异议，且与本案没有直接关联，本院不予采纳；对于证据二，双方对于真实性没有异议，可以作为本案事实依据。再审期间，罗鹏未提交新证据。再审查明的事实与原二审查明的其他事实基本一致。本院认为，再审申请人华侨公司在二审上诉中，亦认可与罗鹏之间存在事实劳动关系，本案纠纷应在此基础上区分相关法律关系。本案中，罗治朝在建筑活动中系实际施工人地位，其与华侨公司之间存在的挂靠关系，并不影响罗治朝在人事管理中的受权，即以华侨公司名义聘请劳动者，得到华侨公司的认可，该聘请或管理行为系职务行为，并不矛盾。本案的前提是劳动关系成立，并非用工主体责任，不存在逻辑矛盾。书面劳动合同形式无效，并不影响事实劳动关系成立的认定，同样，对解除劳动关系说明中的内容，在没有充分证据证明推翻其真实性的情况下，根据罗治朝的职权、罗鹏实际劳动情况，原审作为解除劳动关系的客观依据，并不存在违法的情形。罗治朝与华侨公司之间的挂靠关系，不影响罗治朝管理行为作为职务行为，罗鹏与华侨公司之间存在事实劳动关系。至于华侨公司与罗治朝之间的法律，华侨公司可另行追索。原二审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第二百零七条之规定，判决如下：维持本院（2013）长中民四终字第04133号民事判决。本判决为终审判决。审判长 易 颖审判员 黄仲奇审判员 肖志维二〇一五年五月十八日书记员 黄勤勇附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民不得再次发回重审。第二百零七条民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。 来自