（2015）石民终字第224号
裁判日期: 2015-05-18
公开日期: 2015-06-01
案件名称
上诉人张丹凤与被上诉人寇玉平合伙协议纠纷一案二审民事判决书
法院
宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院
所属地区
宁夏回族自治区石嘴山市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
张丹凤,寇玉平
案由
合伙协议纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第一百七十条第一款，第一百七十五条
全文
宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）石民终字第224号上诉人（原审被告）张丹凤，女，1980年3月23日出生，汉族。委托代理人强月兰，宁夏宁强律师事务所律师。被上诉人（原审原告）寇玉平，女，1980年4月20日出生，汉族。委托代理人李良辉，宁夏致和律师事务所律师。上诉人张丹凤因与被上诉人寇玉平合伙协议纠纷一案，不服宁夏回族自治区石嘴山市大武口人民法院作出的（2014）石大民初字第2750号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，于2015年4月24日公开开庭审理了本案。上诉人张丹凤及其委托代理人强月兰、被上诉人寇玉平及其委托代理人李良辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明，寇玉平与张丹凤系朋友关系。张丹凤与他人合伙做煤炭生意。2010年12月份寇玉平想通过张丹凤加入该合伙，寇玉平分别于2010年12月11日向张丹凤支付10万元、12月13日支付5万元，两次共计支付入伙资金15万元。但该合伙组织的其他成员不同意寇玉平入伙。之后，寇玉平向张丹凤借款6万元。寇玉平为维护其合法财产权益，向法院提起诉讼，要求判令张丹凤向寇玉平返还入伙款9万元。原审法院认为，合同当事人应遵循诚信原则以负适当履行义务。在本案中，通过寇玉平出示证据“收据”能证明张丹凤收到其入伙款15万元。之后，寇玉平又将其向张丹凤借款6万元相抵，向张丹凤主张返还入伙款9万元；对此，张丹凤抗辩寇玉平已入伙至张丹凤、冯某等个人合伙关系中，寇玉平向其主张返还入伙款于法无据。按照一般民事诉讼谁主张谁举证的原则，张丹凤应就寇玉平已入伙事实负有举证义务，而其所出示证据达不到相关法律及司法解释关于个人合伙关系中入伙成立的基本法定要件，即“书面协议未约定的，须经全体合伙人同意；未经全体合伙人同意的，应当认定入伙无效”。寇玉平则出示反驳证据证人冯某证言，该证人证言在证明效果上进一步否定寇玉平已加入该个人合伙关系。张丹凤尚持有寇玉平入伙款9万元无法律依据，应向寇玉平返还。原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第九十二条及《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》51条之规定，判决：张丹凤于判决生效后五日内退还寇玉平入伙款9万元。案件受理费2050元，减半收取1025元，由张丹凤负担。张丹凤上诉称，原审认定事实错误，判决错误。原审寇玉平出示的二份收据，其中一份收据，是寇玉平模仿张丹凤的笔迹所写，真的收据在寇玉平手中，内容是“今收到寇玉平入伙款，作为共同经营平罗县鑫火塞碳素制品有限公司往青铜峡铝业发电有限公司发煤一事，风险共担，利益共享”，能够证实寇玉平已加入合伙。寇玉平原审提交的证据三、四、张丹凤原审提交的证据一、六，均能够证实寇玉平已加入合伙且参与经营。寇玉平签名的二份收据、过磅单、付款凭证，均证实其办理合伙事务。流水账及报销凭证，证实寇玉平办理合伙事务时报销情况。寇玉平原审为掩盖其已加入合伙参与经营的事实，对法庭做虚假陈述。请求撤销原审判决，依法驳回寇玉平原审诉讼请求。寇玉平答辩称，张丹凤在收取寇玉平支付的15万元入伙资金后，安排寇玉平入伙并未得到全体合伙人一致同意，该合伙组织也未收到张丹凤缴纳的入伙资金，寇玉平实际并未入伙。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，张丹凤的上诉请求依法不能成立。张丹凤为证实其上诉请求向本院提交如下证据，寇玉平质证意见，本院认证意见。证据一、委托书五份、证明一份。证实寇玉平从事合伙业务，参与合伙事宜，是合伙人。证据二、收据二份。证实青铜峡铝业发电有限责任公司于2010年12月13日、14日两次从寇玉平处收取ID卡押金1000元，同时证实寇玉平办理合伙业务到业务单位办事。证据三、证人潘某甲、潘某乙证言各一份、公证书二份。证实寇玉平加入合伙，占张丹凤股份，经全体合伙人同意，寇玉平参与合伙经营。证据四、证人闫某证言。证实寇玉平与张丹凤给青铜峡铝业公司送煤，从事合伙事务。证据五、借款借据一份。证实2011年3月31日寇玉平从事合伙时借500元化验费。证据六、门票、发票各四张、照片一张。证实合伙期间张丹凤、寇玉平去广东旅游所有费用均系张丹凤支付。证据七、录音光盘二份（2013年3月24日9：08分张丹凤与寇玉平对话录音、2015年4月2日张丹凤与潘某乙对话录音），证实寇玉平承认其投入合伙参与经营，知道合伙赔钱，寇玉平找潘某乙让潘某乙给其出具一份并未实际入伙的证明，潘某乙予以拒绝。证据八、个人合伙补充协议一份。证实张丹凤投资30万元占股份的20%，张丹凤将其手中10%的股份以15万元价格转让给寇玉平。寇玉平质证意见，证据一中五份委托书不属于新证据，对五份委托书和证明的真实性、合法性、关联性均有异议，寇玉平从未见到或接到上述委托书，证明属证人证言，证人应当出庭接受质询方能确定证言效力；对证据二的真实性无异议，对证明目的有异议，寇玉平于2010年12月至2011年3月期间陆续在张丹凤与他人的合伙组织中提供劳务，但并未实际入伙，也未参与合伙经营及利润分配。收据上记载的报销人为张丹凤，证明寇玉平仅从事代为缴费的工作，同时收据日期正是张丹凤收取寇玉平入伙款之日，寇玉平参加合伙一事，其余合伙人不知情；对证据三中公证书真实性、合法性、关联性无异议，对证据三、四证人证言的真实性和合法性有异议，证人应当出庭作证接受当事人的质询，证人无正当理由不出庭作证，证言不能作为认定案件事实的依据，同时二份证言的内容存在矛盾，潘某甲称合伙为六人，潘某乙称合伙为五人。潘某甲的证言中称张丹凤出资28万元，与平罗鑫火塞公司证明的张丹凤出资30万元相矛盾，对证言内容不予认可。同时闫某证言中陈述张丹凤与寇玉平于2011年底至2012年初共同送煤，明显与事实不符；对证据五的真实性无异议，但对证明目的有异议，寇玉平于2010年12月至2011年3月期间陆续在张丹凤与他人的合伙组织中提供劳务；对证据六的真实性、合法性、关联性均有异议，与本案无关；对证据七的真实性无异议，该录音不是新证据，寇玉平称该录音录制于2013年，根据录音文件格式显示该录音录制时间是2010年12月20日，张丹凤原审并未提交，且不能达到张丹凤证明目的。从双方对话的内容看，寇玉平的入伙行为并未得到合伙人的一致同意，张丹凤及其他合伙人也未向寇玉平告知具体经营情况，寇玉平实际并未参与合伙经营。对第二份录音材料的真实性、合法性、关联性均有异议，不能达到张丹凤的证明目的。寇玉平并非协议签订方，对证据八的真实性无法确定。本院认证意见，证据一、二、五达不到张丹凤的证明目的，不予采信；证据三中公证书仅是对潘某甲、潘某乙签名、指印予以公证，对其证言的内容并无相关证据相互印证，且证人潘某甲、潘某乙、闫某均未出庭作证，无法核实其证言内容真实性，且达不到张丹凤证明目的，对证据三、四不予采信；证据六与本案无关，不予采信；证据七没有相关证据相互印证，无法达到张丹凤的证明目的，不予采信；证据八系张丹凤与案外人签订，无法核实真实性，不予采信。寇玉平未向本院提交新证据。本院查明的事实与原审查明的事实一致，本院对原审法院认定的事实予以确认。本院认为，在合伙经营过程中增加合伙人，书面协议有约定的，按照协议处理；书面协议未约定的，须经全体合伙人同意，未经全体合伙人同意的，应当认定入伙无效。张丹凤提供的证据不能证实寇玉平入伙经全体合伙人同意，故寇玉平入伙属无效。寇玉平有加入合伙的要约，并实际将入伙款15万元交给张丹凤，但张丹凤提供的证据并不能证实寇玉平与其形成有效的入伙关系，也不能证实寇玉平实际加入合伙并参与合伙经营和利润分配，张丹凤与寇玉平的口头入伙协议并未实际履行。寇玉平诉状中称，张丹凤陆续归还6万元，现寇玉平要求张丹凤返还9万元入伙款有事实和法律依据，应予支持。故张丹凤上诉理由不能成立，不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2050元，由上诉人张丹凤负担。本判决为终审判决。审 判 长 王俊英审 判 员 魏聪唤代理审判员 张建兴二〇一五年五月十八日书 记 员 刘 娜附：本案适用的相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。第二百零五条当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。 微信公众号“”