（2014）珠中法刑一终字第163号
裁判日期: 2015-05-18
公开日期: 2015-11-24
案件名称
刘秀芝诈骗二审刑事判决书
法院
广东省珠海市中级人民法院
所属地区
广东省珠海市
案件类型
刑事案件
审理程序
二审
当事人
案由
法律依据
全文
广东省珠海市中级人民法院刑 事 判 决 书（2014）珠中法刑一终字第163号原公诉机关珠海市香洲区人民检察院。上诉人（原审被告人）刘秀芝，女，汉族，大学文化，户籍地广东省珠海市香洲区，身份证号码×××690X。因本案于2012年7月21日被羁押并被刑事拘留，同年8月2日被逮捕，现羁押于珠海市第一看守所。辩护人陈华，广东运胜律师事务所律师。珠海市香洲区人民法院审理珠海市香洲区人民检察院指控原审被告人刘秀芝犯诈骗罪一案，于2013年7月25日作出（2012）珠香刑初字第2033号刑事判决。原审被告人刘秀芝不服，提出上诉。本院经审理后，认为原判决认定事实不清，证据不足，裁定发回珠海市香洲区人民法院重新审理。该院重新审理后于2014年7月7日作出（2014）珠香法刑重字第1号刑事判决。原审被告人刘秀芝不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。珠海市人民检察院指派代理检察员朱华春出庭履行职务，上诉人刘秀芝及其辩护人陈华、被害人荆某到庭参加诉讼。现已审理终结。原判决认定，2006年5月28日至9月21日间，原审被告人刘秀芝为母亲医治结肠癌，向荆某借钱，荆某到医院刷卡、给付现金、10次转款到刘秀芝银行卡共计人民币107，5O0元（以下币种均为人民币）。2002年12月至2003年间，刘秀芝称其父亲公司资金周转有困难，向荆某借款140，000元。2006年10月至2009年7月4日，刘秀芝以帮助荆某低价购房为由，诈骗荆某钱财，荆某34次向刘秀芝名下账号为95×××08的中国工商银行账户存款或转账累计134，200元，7次向刘秀芝名下账号为47×××47O188001935O的中国银行账户存款或转账累计339，000元。原判决认定上述事实的证据有原审被告人刘秀芝的供述；被害人荆某的陈述；相关银行开户、转账、刷卡凭证等书证；手机短信；情况说明；抓获经过；户籍资料；物证；证人赖某、陈某、麦某、茹某的证言等。依据以上事实和证据，原审法院认为原审被告人刘秀芝以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取他人473，200元，其行为已构成诈骗罪，属诈骗数额巨大。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，以诈骗罪判处原审被告人刘秀芝有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币十万元。针对原审判决，上诉人刘秀芝上诉提出：1.2006年，其母亲结肠癌晚期的时候，荆某就开始住在其家里，132××××2546的手机号码荆某也在使用；2.荆某平时急用钱的时候都向其母亲开口拿，生活费也是其母女支付，其母亲给荆某39万元用于炒股，荆某赚的钱就直接打入其银行卡上，荆某银行转账的钱本身就是其母亲给荆某的钱，另外，有些钱是荆某让其取出来，荆某再存进去；3.其从来没有说过帮忙荆某买房子，整个案件是荆某设计好的阴谋，荆某拿着其母亲的钱通过转账，达到让人误认为钱是荆某的目的。上诉人刘秀芝的辩护人提出：1.刘秀芝的两份笔录明显存在疑点，公安机关在2012年7月21日18时59分至20时50分（1小时50分钟）、21时30分至22时50分（1小时20分钟）分别对刘秀芝做了7页、5页电脑打字的讯问笔录，正常情况下，一边问话一边记录，不可能短时间内记录这么多内容，而且笔录中对于八年前的每笔转账的账号、数额、日期都一字不差，正常记录是不可能做到的，另外，刘秀芝的其他笔录与该两份笔录明显矛盾，也无证据印证该两份笔录的真实性，应不予采信；2.手机短信的真实性无法确认，手机短信应当有通话记录或其他证据相互印证，而且荆某是软件工程师，完全具有修改编辑短信的能力，另外，刘秀芝辩解其手机由荆某使用，结合其二人经常在一起，并不能排除该可能性；3.原判认定刘秀芝以购买扬名海邑房子为由诈骗荆某财物，存在多处疑点和矛盾，首先，本案没有任何与买房有关的物证、书证，而且杨名海邑已于2004年竣工，荆某不可能从2006年至2009年持续被骗4年；其次，中国工商银行账户转账数额较小，每次都是千元居多，次数频繁，持续时间长，不符合购房支付房款的特点，更符合相互日常开销的特点；最后，中国银行账户存款时间是在短信时间之后，2008年5月2日的手机短信已经说“都弄好了，你就放心吧！”，2009年4月又存款33.9万元，明显不符合常理，不排除转账款项是炒股往来款项，或共同消费款项，或刘秀芝取钱之后再交给荆某的可能。因此，本案认定刘秀芝犯诈骗罪的事实不清，证据不足。珠海市人民检察院出庭检察员认为原判决认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，建议本院驳回上诉，维持原判。经审理查明，2003年期间，上诉人刘秀芝以其父亲公司需要资金周转为由，诈骗被害人荆某钱财，荆某于2003年1月29日、30日分别汇款10，000元、20，000元到刘秀芝银行账号20×××25，于2003年4月28日汇款3000元到刘秀芝银行账户30×××01。2006年10月至2009年7月4日，刘秀芝以帮助荆某低价购房为由，诈骗荆某钱财，荆某于2006年11月25日汇款6000元到刘秀芝建设银行账户43×××45，于2007年5月21日汇款1800元到刘秀芝工商银行账户95×××08，于2006年12月4日至2008年7月29日，分34次共转账134，200元到刘秀芝工商银行账户95×××08，于2009年4月23日至2009年7月4日，分7次共存款339，000元到刘秀芝中国银行账户47×××50。综上，刘秀芝共诈骗荆某514，000元，刘秀芝于2012年7月21日被抓获归案。上述事实，有经原审及本院开庭举证、质证，查证属实的下列证据予以证实：1.被害人荆某陈述，内容为：2002年12月份，刘秀芝称她父亲公司资金周转困难向我借钱，我在2002年12月当面给刘秀芝现金60，000元，在2003年1月29日、30日现金汇款10，000元、20，000元到刘秀芝账号20×××25，在2003年4月28日现金汇款3000元到刘秀芝建行账号30×××01，还当面给了刘秀芝现金40，000元、10，000元。刘秀芝共向我借了143，000元。后来我催刘秀芝还钱，刘秀芝知道我要购房，就说她的表妹夫张勤、表妹岑颖是扬名海邑发展商的股东之一，能帮我在扬名海邑以便宜的价格买到一套顶层复式住宅，并谈好这143，000元当作是购房的先期款项。2006年5月28日到2006年9月21日，刘秀芝的母亲患结肠癌在中大五院治疗，刘秀芝恳求我借钱，我在2006年5月28日用工行灵通卡95XXX34向刘秀芝转了9000元、6月2日转了27，000元、6月24日转了11，000元、7月30日转了4600元、8月13日转了4500元、8月16日转了4000元、8月23日转了4300元、9月13日转了3000元、9月15日转了2400元、9月21日转了1800元，2006年9月7日借给她现金20，000元，以上这些钱我没有保存转账凭证。2006年7月9日、11日，我在中大五院用工行灵通卡95XXX34帮刘秀芝母亲刷卡支付了7700元（其中1000元是现金）、8200元。以上总共借给刘秀芝107，500元，当时说好这些钱也当作是购房款的一部分。到了2006年10月份，刘秀芝称开始办理购房手续需要钱，先让我准备2万元和身份证复印件，我在2006年10月1日从工行海滨支行取出8000元现金、10月2日取出12，000元现金，连同身份证复印件当面给了刘秀芝，此后刘秀芝多次以购房款的名义向我要钱。期间我通过转账及直接给现金的方式共给刘秀芝622，000元。当面给现金的有2006年10月6日12，000元、10月13日21，500元、10月18日42，000元、11月4日13，000元、12月3日2000元、2007年3月18日2300元、5月1日2200元、2008年7月20日10，000元，2006年11月25日汇款6000元到她建设银行账户43×××45，2007年5月21日异地汇款1800元，从2006年12月4日到2008年7月29日分34次转账134，200元到她工商银行账户95×××08。2009年4月23日汇款80，000元和70，000元到她中国银行账户47×××50，2009年4月27日、2009年5月7日分别汇款50，000元、2009年5月8日汇款25，000元、2009年5月12日汇款17，000元、2009年7月4日汇款47，000元到她上述中国银行账户。我没有到过刘秀芝家吃、住，没有与刘秀芝及她妈妈合伙股票投资。刘秀芝帮我买房时用132××××2546的手机号码发短息给我。张勤用的手机号码是139××××4630。2.中国工商银行存款凭证，证实2003年1月29日、30日，荆某分别存款10，000元、20，000元到刘秀芝账户20×××25。3.中国建设银行电子汇款凭证，证实2003年4月28日，荆某汇款3000元到刘秀芝账户30×××01。4.中大五院银联刷卡凭证，证实2006年7月9日、11日，荆某两次在中大五院刷卡消费共计14，900元。5.中国工商银行凭条，证实荆某2006年9月15日转了2400元到尾数为3841的账户、9月21日转了1800元到尾数为7912的账户。上述两个账户无确切证据证实属刘秀芝所有。6.中国建设银行查询单及银行交易流水、存款凭证，证实中国建设银行账户43×××45属刘秀芝，荆某2006年11月25日存入该账户6000元。7.中国工商银行开户申请书及银行交易流水、相关转账、汇款凭证等书证，证实中国工商银行账户95×××08开户申请人是刘秀芝，联系电话是132××××2546，申请开户日期是2006年12月4日，荆某从2006年12月4日起到2008年7月29日，向该账户转账共计34次，金额累计134，200元。另外，荆某于2007年5月21日分两次向该账户汇款500元、1300元。8.中国银行开户申请书及银行交易流水、存款凭证等书证，证实中国银行账户47×××50开户申请人是刘秀芝，联系电话是139××××9863，申请开户日期是2008年11月24日，荆某从2009年4月23日起到2009年7月4日，7次存入该账号共计339，000元。9.电子证物检查工作记录、短信照片。（1）公安机关从荆某的手机中提取了刘秀芝从2007月5月21日至2009年1月23日通过手机号码132××××2546发送给荆某的短信，共计49条，内容包括向荆某提供工商银行卡号、要求荆某汇款、为荆某办理房产、安某荆某很快办好等。短信内容简要摘抄如下：2007年5月21日“95×××08工行珠海的”；2007年5月21日“平还要1300，你要把你的工行卡号给我！因为我们在成都办正在！可我也没money！妹妹不好意思！她给我两套房子呢”；2008年4月22日“平！告诉你好消息哦！两套办下来了要全部加起来两万五！星期三下午要交上去！过完五一就领二们回去拿到马上见你！到时你就带你的衣服进家门就好了”；2008年4月23日“交房契拿房产证还有其他费！别借了我去补上”；2008年5月16日“平！房产给我妹打电话说那房子还差1万！怎么办！这一地震我还没有！因为是两套复式的房子！所以收取价格按平方！办理好了就是补上去他们做完结，也有通知其他人客房！另一套拿到了！等我妈妈打完这几天就能回来了！拿到我妹夫这房的确就是好的投资！如果你以后想了就卖出一套”；2008年5月31日“我天天都给我妈妈安慰鼓力！这种病在自己身上都一样！只是委屈了你一下和晚了一点！我们会让你和你家人好的住进去”；2008年7月21日“…所以大哥哥说还得要二万六手续正常办完这两套！我真的没骗你那么不好！我妹夫的确交了这两套些钱！我现在的确要把这房子用来还你！…”；2008年7月22日“平，我妹夫明白你的意思！因为二套房那老板都以为是我妹夫自己要的！所以妹夫付款也会在他们买房分红里扣一半！然后我妹夫等最后又付！那老板也一样！所以我妹夫要到都拿到回来才带你一起搬进去”；2008年12月1日“平！我妈妈昨晚大出血！我妈妈叫我告诉你！我会在过年前给你房子！你放心吧，这次真的真的会给你”；2008年12月10日“我妹夫告诉我是他内部问题，他和银行房产的问题呀！他会去解决，我怎么问！都想快！脑子都暴乱了现在”；2009年1月23日“一句话告诉你，弄好了告诉你，全部还给你”。（2）公安机关从荆某的手机中提取了“张勤”从2009年5月7日至2010年2月19日通过手机号码139××××4630发送给荆某的短信，共计28条，内容包括向荆某解释办理房产的情况及安某荆某很快办好等。短信内容简要摘抄如下：2009年5月11日“阿平，我联系了他们，你交完最后的一万七给另外一个老板，是进里面的两套房的一切费用，还有包括停车费十年和物业的一切费，然后免一切物业费十五年，他们一定联系你，你看清楚就签，然后你别告诉那个老板我在这边，因为他以为我在香港，我定好了六月中旬回来”；2009年6月18日“阿平啊！我知道的，因为我也有联系另个老板，我完全知道的，你就不要说不办了，我都给你说了，我等芝飞回来我安排好这边就回去”；2009年6月25日“的确是她一家把你害成这样，我真的从心里也很不好意思，你等我安排好，她要下周才飞完回来，所以你就等我好消息啦”。10.物证，手机一部，该手机是荆某使用的诺基亚手机，里面的短信内容与电子证物检查工作记录提取的短信内容一致。11.情况说明，证实荆某手机短信中“刘秀芝2”对应的电话号码为132××××2546；“张勤”对应的电话号码为139××××4630，属四川成都电话号码。12.珠海市公安局朝阳派出所出具的证明，证实刘秀芝于2008年8月20日报案称当天被扒窃诺基亚N93I型手机一部，手机号码136××××6593，价值5000元，刘秀芝报警留下的联系电话是132××××2546。13.上诉人刘秀芝的供述，内容为：我是2004年12月份认识荆某，只是普通朋友。我有诈骗的犯罪行为，是以虚构帮荆某买房的方式诈骗他的钱财。2006年10月份，我对荆某说我表妹夫张华在珠海市香洲区吉之岛后面的杨名海邑找到一套顶层复式住宅，可以以很低的价钱卖给他，荆某说买。2006年10月4日，我和荆某一起到工商银行用我的身份证开了95×××08的帐户，之后荆某从2006年12月4日至2008年7月29日通过银行转账将一千元到一万元不等金额共34笔款项转到这个帐户（经核实金额为134，200元），之后又在2009年4月23日至2009年7月4日，7次共汇款339，000元到我的中国银行帐户47×××50。我还在2007年5月21日至2009年1月23日期间用手机（132××××2546）发短信给荆某说正在办理手续，让他不要急。到了2009年12月份，荆某多次打电话催促我，问我房子买好没有，我就说房子的房产证还没有办下来，后来荆某发短信让我把买房的钱还给他。我和表妹夫没有带荆某看过他要买的房子，我也没有找表妹夫让他帮荆某购买房子，也没有帮荆某支付首期房款。后来因为我使用的手机（132××××2546）掉了，与荆某联系不上，2012年3月5日荆某拦住我并报警。我表妹夫张华的电话号码是139××××4630。14.其他证据。（1）抓获经过，证实公安机关于2012年7月21日凌晨4时30分在广州白云机场抓获刘秀芝。（2）户籍资料，证实刘秀芝的基本身份情况。（3）荆某提供的国信证券股票明细对账单及开户资料，证实荆某的炒股情况，荆某的股票账户开户日期是2007年1月26日，第一次从证券账户转账到银行账户的日期是2007年8月16日，在2009年7月之前成交额均不超过2万元。（4）证人杨某的证言，内容为：我和刘秀芝2003年至2007年期间交往密切，多次去她家，刘秀芝与他母亲、弟弟共同居住在海悦大厦。交往过程刘秀芝自称家庭经济状况优越、很有才能，还编了一个理由向我借款，后因借钱不还产生矛盾，还在法院起诉及经侦立案侦查，之后和解处理债务问题。后来我对刘秀芝的情况进行了调查，发现刘秀芝之前和我介绍的情况都是虚假。我认为刘秀芝利用男女朋友恋爱关系骗取男性钱财。证人杨某辨认出刘秀芝。（5）证人赖某的证言，内容为：我在2003年认识刘秀芝，认识之后交往了几个月，想发展为男女朋友关系，在交往过程中刘秀芝以她父亲发生事故、母亲生病为由向我借款3万元。后来我从其他朋友处获知刘秀芝信誉不好，还欠别人的钱，就一直向刘秀芝追款。刘秀芝使用132××××2546的手机号码。证人赖某辨认出刘秀芝。（6）证人陈某的证言，内容为：我从2000年初至2013年2月2日一直在海悦大厦上班，负责保洁工作。海悦大厦2006房的业主是刘秀芝，他们家住着刘秀芝、刘秀芝母亲、刘秀芝弟弟三人，刘秀芝弟弟的女朋友偶尔也过来居住一下。并无异性男子与刘秀芝一起共同生活。刘秀芝和异性交往很复杂，关系很乱，经常向和她交往的异性借钱。我所知道的刘秀芝曾向海悦大厦的住户借钱，还向我借款1000元。刘秀芝曾要求我介绍男朋友给她，后来我介绍了楼上一住户给她认识后，刘秀芝也曾向该男子借过钱不归还。在海悦大厦期间，经常有人来找刘秀芝还钱，但找不到刘秀芝，至少有三四批人。我记得有人拿15万元的欠条向刘秀芝追款。荆某也多次找刘秀芝还款。刘秀芝的母亲死后，还有人来找刘秀芝追还100万元。（7）证人麦某的证言，内容为：我是海悦大厦物业管理处主任，海悦大厦2006房是刘秀芝和她母亲居住，她弟弟很少和她们一起居住，刘秀芝母亲去世后该房很少有人回来住。2013年7月左右，刘秀芝的弟弟回来居住了十多天。没有异性男子与刘秀芝一起生活。2006年前后，有一男子手持法院判决书到海悦大厦找刘秀芝还钱。（8）证人茹某的证言，内容为：我居住在海悦大厦2005房，2006房业主是一名空姐和她母亲。我从2005年入住至今，未发现有男业主与该女业主共同居住生活。（9）证人刘某的证言，内容为：我是刘秀芝的弟弟，我的父亲从事过建筑、务农工作，我没有父亲的联系方式。我没有一个叫李晓华（音）的表妹，也没有一个叫张琪（音）或张勤（音）的表妹夫。我从2000年至2013年主要居住在我姐姐家海悦大厦2006房。我姐姐家里除了我和我姐姐、我母亲以外，没有谁居住。我没有和荆某正面接触和交流过。我有几次在楼下碰见荆某和我姐姐、母亲在一起，还有一次在家里也见过。我听我母亲说荆某很喜欢我姐姐。关于上诉人刘秀芝及其辩护人所提上诉理由、辩护意见，综合评判如下：（一）关于上诉人刘秀芝的有罪供述是否应当采信的问题。上诉人刘秀芝的辩护人提出上诉人刘秀芝的供述前后矛盾，且人在正常情况下不可能记忆那么清楚，公安机关短时间内也不可能记录那么多内容。经查，上诉人刘秀芝的有罪供述均经其签名确认，且公安机关提供了审讯刘秀芝的同步录音录像，同步录音录像显示公安机关并无刑讯逼供及其他违法取证情形，且同步录音录像还证实上诉人刘秀芝供述的内容和其签名确认的笔录内容相差无几。至于笔录记录时间长短问题，与笔录内容本身并无太大关联，无需太过苛责。至于记忆精准程度问题，公安机关完全可以在被讯问人承认基本事实的前提下，借助书证提示上诉人刘秀芝款项流转情况，并不属于诱供、指明问供。因此，上诉人刘秀芝的有罪供述具备证据的合法性、关联性，而且上诉人刘秀芝的有罪供述能够和本案被害人陈述、书证、短信内容、证人证言等证据相互印证，完全可以作为证据予以采信。上诉人刘秀芝的辩护人所提相关辩护意见不能成立，不予采纳。（二）关于被害人荆某的手机短信是否应当采信的问题。上诉人刘秀芝提出132××××2546的手机号码被害人荆某也在使用；上诉人刘秀芝的辩护人提出手机短信的真实性无法确认，手机短信应当有通话记录或其他证据相互印证，而且被害人荆某是软件工程师，完全具有修改编辑短信的能力。经查，手机物证、手机短信内容照片以及公安机关出具的电子证物检查工作记录一致证实手机号码132××××2546从2007月5月21日至2009年1月23日向被害人荆某手机发送短信共计49条，内容包括向被害人荆某提供工商银行卡号、要求被害人荆某汇款、为被害人荆某办理房产、安某被害人荆某很快办好等内容，手机号码139××××4630从2009月5月7日至2010年2月19日向被害人荆某手机发送短信共计28条，内容包括向被害人荆某解释办理房产的情况及安某被害人荆某很快办好等内容。此外，被害人荆某的陈述、上诉人刘秀芝的供述、上诉人刘秀芝2006年12月4日办理银行卡所留的电话号码、证人赖某的证言、公安机关出具的情况说明等证据均一致证实132××××2546的手机号码属上诉人刘秀芝使用，被害人荆某的陈述、上诉人刘秀芝的供述相互印证地证实139××××4630的手机号码属上诉人刘秀芝所称的表妹夫使用。更为重要的是，手机短信内容提到的向被害人荆某要钱的时间、金额，与被害人荆某转账、汇款到上诉人刘秀芝银行账户的时间、金额均吻合，如手机号码132××××2546在2007年5月21日发短信被害人荆某称“平还要1300”，而被害人荆某正好在2007年5月21日向上诉人刘秀芝尾数为1308的账户汇款1300元；又如手机号码132××××2546在2008年4月22日发短信被害人荆某称“平！告诉你好消息哦！两套办下来了要全部加起来两万五”，而被害人荆某正好在2008年4月23日向上诉人刘秀芝尾数为1308的账户转账21，500元；再如手机号码132××××2546在2008年5月16日发短信被害人荆某称“平！房产给我妹打电话说那房子还差1万”，而被害人荆某正好在2008年5月17日向上诉人刘秀芝尾数为1308的账户转账10，000元；还如手机号码139××××4630在2009年5月11日发短信被害人荆某称“阿平，我联系了他们，你交完最后的一万七给另外一个老板”，而被害人荆某正好在2009年5月12日向上诉人刘秀芝尾数为9350的账户转账17，000元。上述证据的高度印证性足以认定手机短信的真实性。再反观上诉人刘秀芝所提132××××2546手机号码被害人荆某也在使用的上诉理由，以及上诉人刘秀芝的辩护人所提被害人荆某有编辑短信的可能的辩护意见，既与上述所有证据相矛盾，又无任何证据予以支持，还与基本常情常理不符，不能成立，不予采纳。（三）关于被害人荆某是否与上诉人刘秀芝一起生活、共同消费、替上诉人刘秀芝的母亲炒股的问题。上诉人刘秀芝提出诸多事实异议，如被害人荆某从2006年开始就住在其家里、被害人荆某经常向其母亲拿钱、被害人荆某的生活费也是其母女支付、其母亲给了被害人荆某39万元用于炒股、有些转账款是被害人荆某让其取出来再存进去等上诉理由。经查，首先，被害人荆某并未住在上诉人刘秀芝家里这个前提事实可以确定，本案在一审重审阶段及本院二审阶段，公安机关补充到了上诉人刘秀芝住房的物业管理主任、保洁人员、邻居的证言，还补充到了上诉人刘秀芝弟弟的证言，均一致证实上诉人刘秀芝与其母亲、弟弟一起居住，并无其他男性与上诉人刘秀芝一起居住；其次，从上诉人刘秀芝尾数为1308银行账户转账、消费记录来看，被害人荆某将款项转入上诉人刘秀芝的该账户后，上诉人刘秀芝是长时间分多次零散取款、消费，与上诉人刘秀芝所提的其将钱取出来再交给被害人荆某或共同消费的上诉理由明显相矛盾；再次，从被害人荆某提交的自己炒股账户记录来看，被害人荆某的股票账户开户日期是2007年1月26日，第一次从证券账户转账到银行账户的日期是2007年8月16日，在2009年7月之前成交额均不超过2万元，而被害人荆某向上诉人刘秀芝的转款行为均发生在2009年7月4日之前，数额高达几十万元，被害人荆某在2007年8月16日之前，甚至2007年1月26日之前，已经多次转账给上诉人刘秀芝，这些事实均与上诉人刘秀芝所提的转账款属于其母亲委托被害人荆某的炒股款项的上诉理由明显相矛盾；最后，与上诉人刘秀芝有过经济纠纷的杨某、借过钱给上诉人刘秀芝的赖某、上诉人刘秀芝住房的保洁人员陈某、物业管理主任麦某等几人的证言均证实上诉人刘秀芝经常向异性借钱，且经常有人上门向上诉人刘秀芝追款，这些证言或多或少能够证实上诉人刘秀芝是没有太大经济能力的，其母亲患癌症治疗需要大额医药费，根本不可能拿出几十万元现金给被害人荆某炒股。因此，上诉人刘秀芝所提相关上诉理由明显不能成立，不予采纳。（四）关于上诉人刘秀芝的行为是否构成诈骗罪的问题。上诉人刘秀芝提出其从来没有说过帮忙荆某买房子，整个案件是被害人荆某设计好的阴谋，被害人荆某拿着其母亲的钱通过转账，达到让人误认为钱是被害人荆某的目的；上诉人刘秀芝的辩护人提出原判认定上诉人刘秀芝以购买扬名海邑为由诈骗荆某财物，存在多处疑点和矛盾，如本案没有任何与买房有关的物证、书证，而且扬名海邑已于2004年竣工，荆某不可能从2006年至2009年持续被骗4年；又如，中国工商银行账户转账数额较小，每次都是千元居多，次数频繁，持续时间长，不符合购房支付房款的特点，更符合相互日常开销的特点；再如，中国银行账户存款时间是在短信时间之后，2008年5月2日的手机短信已经说“都弄好了，你就放心吧！”，2009年4月又存款33.9万元，明显不符合常理。经查，上诉人刘秀芝的供述、被害人荆某的陈述、手机短信记录及相关银行转账书证，可以相互印证地证实上诉人刘秀芝以帮助被害人荆某买房为由诈骗被害人荆某的钱财。至于辩护人所提被害人荆某被骗款项不符合一般购房款项支付特点的诸多怀疑，因被害人荆某的陈述及手机短信内容可以清晰地证实上诉人刘秀芝以其表妹夫是房地产开发商股东之一为由骗取被害人荆某的信任，并以与买房有关的各种名义向被害人荆某要钱，被害人荆某则是通过非正常途径向上诉人刘秀芝所称的表妹夫买房，这就不难理解被害人荆某被骗款项不符合一般购房款项支付特点。另外，手机短信还证实2009年，被害人荆某还在继续被诈骗款项，这就不难理解被害人荆某直到2009年仍在被持续诈骗的事实。因此，上诉人刘秀芝及其辩护人所提相关上诉理由、辩护意见均不能成立，不予采纳。（五）关于上诉人刘秀芝的诈骗数额问题。原公诉机关指控上诉人刘秀芝诈骗数额特别巨大，具体包括三部分，一部分是上诉人刘秀芝以其父亲公司资金周转困难为由，向被害人荆某借款140，000元；另一部分是上诉人刘秀芝以其母亲生病为由，向被害人荆某借款107，500元；最后一部分是上诉人刘秀芝以帮助被害人荆某购买房子为由，诈骗被害人荆某605，000元。前两个部分借款，因上诉人刘秀芝在未能还款时承诺被害人荆某欠款当做购房款的一部分，原公诉机关亦指控为诈骗款项。原判只认定原公诉机关指控的事实中的第三部分属诈骗款项，且只认定有银行转账、汇款书证证实的473，200元为诈骗款项，未认定上诉人刘秀芝以其父亲公司资金周转困难、母亲生病为由的借款属诈骗款项，也未认定被害人荆某现金支付款项为诈骗款项。本院认为，原判认定上诉人刘秀芝诈骗数额的方法有误。首先，对于被害人荆某所称的现金交付部分，被害人荆某虽能提供部分自己的取款记录，上诉人刘秀芝的账户也有相关存款记录，但上诉人刘秀芝拒不承认收取被害人荆某的现金，本案确无证据证实被害人荆某将相应款项交给了上诉人刘秀芝，原判未予认定现金交付部分正确；其次，对于上诉人刘秀芝以帮助被害人荆某购买房子为由诈骗的款项，原判只认定被害人荆某于2006年12月4日至2008年7月29日分34次转账到上诉人刘秀芝工商银行账户的134，200元、于2009年4月23日至2009年7月4日分7次存款到上诉人刘秀芝中国银行账户的339，000元为诈骗款项，忽略了被害人荆某于2006年11月25日汇款到上诉人刘秀芝建设银行账户的6000元、于2007年5月21日汇款到上诉人刘秀芝工商银行账户的1800元，明显遗漏认定诈骗款项，应予纠正；最后，对于有书证证实的被害人荆某汇款给上诉人刘秀芝的其余款项，包括被害人荆某于2003年1月29日、30日分别汇款到刘秀芝银行账号20×××25上的10，000元、20，000元、于2003年4月28日汇款到刘秀芝银行账户30×××01上的3000元，对该部分款项，被害人荆某陈述是上诉人刘秀芝以其父亲公司资金周转困难为由，向被害人荆某的借款，而后承诺当做购房款的一部分，原判认定上诉人刘秀芝没有虚构事实、隐瞒真相，不认定为诈骗犯罪行为，但是至今为止，上诉人刘秀芝仍未承认有收过该部分款项，足见其主观非法占有目的之明显，而且上诉人刘秀芝的父亲至今未出现，公安机关向上诉人刘秀芝的弟弟补充询问时，也无法联系上上诉人刘秀芝的父亲，足见上诉人刘秀芝以其父亲公司资金周转困难名义借钱的虚假性，退一步讲，即使真有其父亲公司资金周转困难一事，但上诉人刘秀芝在收到钱后将欠款作为虚构的购房款一部分，已经产生非法占有的目的，可以认定该部分款项为诈骗款项，原判未予认定不当。综上，上诉人刘秀芝的诈骗数额应为（473，200＋6000＋1800＋33，000）=514，000元。本院认为，上诉人刘秀芝以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取他人财物共计人民币514，000元，数额特别巨大。原判认定基本事实正确，但认定上诉人刘秀芝诈骗数额有误，导致量刑畸轻，但本案属只有上诉人上诉的案件，鉴于上诉不加刑原则，对原判量刑结果应予维持。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、第二百二十六条第一款的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判的定罪和量刑。本判决为终审判决。审 判 长 曾若凡审 判 员 朱文春代理审判员 邹 勇二〇一五年五月十八日书 记 员 廖玮蓝附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。第二百二十六条第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。 来自