（2015）济刑二终字第53号

裁判日期: 2015-05-18

公开日期: 2015-08-05

案件名称

非法经营罪二审刑事裁定书12

法院

山东省济南市中级人民法院

所属地区

山东省济南市

案件类型

刑事案件

审理程序

二审

当事人

赵冠

案由

非法经营

法律依据

《中华人民共和国刑法（1997年）》：第二百二十五条，第二百二十五条第三项，第二百二十五条第三项，第六十七条第一款，第六十四条；《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》：第七条第一款，第一条第一款；《中华人民共和国刑事诉讼法（2012年）》：第二百二十五条第一款

全文

山东省济南市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2015）济刑二终字第53号原公诉机关济南市历下区人民检察院。上诉人（原审被告人）赵冠男，男，1989年5月4日出生于山东省济阳县，汉族，初中文化，农民，住济阳县，2007年12月3日因犯盗窃罪被判处罚金五千元，因涉嫌犯非法经营罪于2014年7月2日被刑事拘留，同年7月10日被逮捕，现羁押于山东省济南市看守所。辩护人ＸＸ、崔晓宁，山东康桥律师事务所律师。济南市历下区人民法院审理济南市历下区人民检察院指控原审被告人赵冠男犯非法经营罪一案，于二○一五年三月十八日作出（2015）历刑初字第45号刑事判决。原审被告人赵冠男不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，并听取了辩护人的意见，认为不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，自2013年7月至2014年5月，被告人赵冠男在位于济南市历下区山大路华强电子世界的D座1008室，使用华联购物超市、统一银座超市、鑫鑫数码、益益超市等为名称的多台P**机虚构交易，非法为他人套取现金共计8976985元，并以0.5%至1%不等的比例收取手续费，共获利3万余元。上述事实，被告人赵冠男在开庭审理过程中亦无异议，并有经庭审举证、质证予以确认的辨认笔录、扣押物品清单及照片，pos机刷卡详单、公安机关出具的工作说明、抓获材料、发破案经过、户籍信息、刑事判决书、证人袁某某、赵某某、吕某等三十余人的证言等证据证实，足以认定。原审法院认为，被告人赵冠男的行为构成非法经营罪。赵冠男系自首，认罪态度较好，可依法从轻处罚。依照相关法律规定，被告人赵冠男犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金三万元；扣押在案的财物由公安机关依法处理。宣判后，公诉机关不抗诉。原审被告人赵冠男以“1、一审判决认定事实不清，适用法律错误；2、其行为未造成严重社会后果，社会危害性较小，积极退还违法所得，应对其从轻处罚”为由，提出上诉。其辩护人除以上述同样理由为其进行辩护外，还提出：赵冠男系自首，可从轻或减轻处罚。经二审审理查明的事实和证据与一审相同。关于上诉人赵冠男及其辩护人提出的一审判决认定事实不清，适用法律错误的问题，经查，上诉人赵冠男利用销售点POS机，在没有实际交易的情况下为他人刷卡套现的事实，不仅有上诉人赵冠男的供述，且有相关的证人证言、辨认笔录、POS机刷卡记录及相关物证予以证实，其行为符合非法经营罪的构成要件。因此，上诉人及其辩护人提出的此条辩解、辩护意见均不能成立，不予采纳。本院认为，上诉人赵冠男违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机），以虚构交易的方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节特别严重，原审法院认定其行为构成非法经营罪是正确的。原审法院认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。上诉人赵冠男刷卡套现的数额在500万以上，属于情节特别严重，依法应在五年以上量刑，原审法院综合考虑其犯罪情节、认罪态度、自首及审理期间交纳一万元罚金等情节，对其在法定的量刑幅度范围内处以相应的刑罚并无不当，上诉人及其辩护人提出的量刑重的上诉理由不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第六十七条第一、三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条第一、二款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审　判　长　：毕庶惠审　判　员　：刘建民代理审判员　： 陈 勇二〇一五年五月十八日书　记　员　： 朱 爽 更多数据：