（2015）衢常刑初字第31号

裁判日期: 2015-05-18

公开日期: 2016-05-27

案件名称

徐和清、徐荣进等犯非国家工作人员受贿罪一审刑事判决书

法院

常山县人民法院

所属地区

常山县

案件类型

刑事案件

审理程序

一审

当事人

徐和清,徐荣进,徐宏良,傅维鸿,樊杰虎,傅海泉

案由

非国家工作人员受贿

法律依据

《中华人民共和国刑法》：第一百六十三条第一款，第一百六十三条第一款，第六十四条，第二十五条第一款

全文

浙江省常山县人民法院刑事判决书（2015）衢常刑初字第31号公诉机关浙江省常山县人民检察院。被告人徐和清，农民，中共党员，原系常山县辉埠镇杨梅弄村党支部书记。因犯故意伤害罪于1998年7月31日被浙江省衢州市中级人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年。因本案于2013年11月14日被常山县公安局刑事拘留，同年12月20日被取保候审，2015年5月11日被本院决定逮捕。现押于常山县看守所。辩护人姜文胜，浙江三衢律师事务所律师。辩护人刘东庆，浙江三道律师事务所律师。被告人徐荣进，农民，中共党员，原系常山县辉埠镇杨梅弄村村民委员会主任。因本案于2013年11月15日被常山县公安局刑事拘留，同年12月20日被取保候审，2015年5月11日被本院决定逮捕。现押于常山县看守所。辩护人毛建荣，浙江三善律师事务所律师。被告人徐宏良，农民，中共党员，原系常山县辉埠镇杨梅弄村村民委员会委员。因本案于2013年11月15日被常山县公安局刑事拘留，同年12月20日被取保候审，2015年5月11日被本院决定逮捕。现押于常山县看守所。被告人傅维鸿，农民，中共党员，原系常山县辉埠镇杨梅弄村党支部委员。因本案于2013年11月15日被常山县公安局刑事拘留，同年12月20日被取保候审，2015年5月11日被本院决定逮捕。现押于常山县看守所。被告人樊杰虎，农民，中共党员，原系常山县辉埠镇杨梅弄村党支部委员。因本案于2013年11月15日被常山县公安局刑事拘留，同年12月20日被取保候审，2015年5月11日被本院决定逮捕。现押于常山县看守所。被告人傅海泉，农民，原系常山县辉埠镇杨梅弄村民委员会委员。因本案于2014年7月12日被常山县公安局刑事拘留，同年8月11日被取保候审，2015年5月11日被本院决定逮捕。现押于常山县看守所。常山县人民检察院以常检刑诉（2015）45号起诉书指控被告人徐和清、徐荣进、徐宏良、傅维鸿、樊杰虎、傅海泉六人犯非国家工作人员受贿罪于2015年2月15日向本院提起公诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理，常山县人民检察院指派代理检察员黄王振出庭支持公诉，被告人徐和清、徐荣进、徐宏良、傅维鸿、樊杰虎、傅海泉及辩护人姜文胜、刘东庆、毛建荣均到庭参加诉讼。在审理期间，本院通知法律援助机构为未委托辩护人的被告人徐宏良、傅维鸿、樊杰虎、傅海泉分别指定一名辩护律师，该四被告人当庭拒绝辩护并表示自行辩护。公诉机关以案件需要补充侦查为由于2015年4月29日建议本院延期审理，本院予以同意，公诉机关于2015年5月11日提请本院恢复审理。现已审理终结。常山县人民检察院指控，2007年4月1日，浙江江山虎集团有限公司拟在常山县投资建立常山江山虎水泥有限公司，并正式签订项目协议书，时任杨梅弄村党支部和村委会组成人员的被告人徐和清、徐荣进、徐宏良、傅维鸿、樊杰虎、傅海泉于2007年4月份协助常山县辉埠镇人民政府开展土地征用和发放补偿款等行政管理事项。征地工作结束后，六被告人分别利用他们在基层组织所担任的职务便利，多次纠缠江山虎公司索要工程，在索要工程不成的情况下，又以“确保无障碍施工”为由向江山虎索取贿赂款80万元，且至今未退出赃款。据此，常山县人民检察院在法庭上宣读并出示了证人证言、被告人的原供述及相关的书证等证据材料，据以指控六被告人犯非国家工作人员受贿罪，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条之规定追究其刑事责任。同时认为被告人徐和清有前科及六被告人均未退赃，应酌情从重处罚。建议对六被告人在有期徒刑六至八年之间判处相应的刑罚，并处没收财产。被告人徐和清、徐荣进、徐宏良、傅维鸿、樊杰虎、傅海泉对起诉书指控的犯罪事实和罪名均有异议，且一致认为：1、在征地过程中，是园区的领导先答应将土地平整工程承包给他们，而征地结束以后江山虎为了节省工期提出自己施工，后来他们与江山虎在园区会议室协商，由于江山虎在施工作业过程中会与周边村民就土地、水流、环境等相邻关系产生纠纷，双方达成“合作”协议，即他们六人轮流到工地值班，确保江山虎顺利施工，徐和清还为江山虎到外面联系工程车，双方形成的一种等价有偿的劳务合作关系；2、他们在整个交涉的过程中没有无理的纠缠和索贿行为，只是想承包工程与江山虎有过二次协商，后来在园区的召集下达成合作协议，江山虎为此而自愿支付给他们的80万元是正当的劳务报酬，而不是起诉书指控的贿赂款项，他们也没有为江山虎谋取利益；3、因为江山虎坚持自己做工期更快，利润会更大，经过他们事先对该工程利润的估算有120万元左右，所以他们之前本来提出120万元的要求，最后双方协商并由园区领导决定，由江山虎补偿给他们六个人80万元，实际获取的款项仅为76万元，另外4万元被用于纳税。辩护人姜文胜认为被告人徐和清的行为不构成犯罪，请求宣告无罪。理由有：1、被告人徐和清等人没有实施索贿行为，江山虎给付的80万元是出于平衡利益关系而自愿做出的。具体来讲：（1）县政府将应当公开招投标的重大工程项目通过拟标的方式发包给江山虎，且江山虎也没有工程建设的相关资质，因此，这种发包行为本身就是一种行政违法行为；（2）徐和清等人为了今后从江山虎得到工程承包权而积极努力做好征地工作，辉埠镇政府及园区领导在征地过程中也曾答应涉案的地块平整工程日后交由徐和清等人施工，但最终政府违背承诺；（3）通过对园区发包给江山虎和江山虎转包给薛某所确定的土石方数量、单价的比较，江山虎同样没有付出任何劳动而净赚利润219万余元，即使扣除支付给徐和清等人的80万元，仍然获巨大的利益。正是为了掩盖上述违法行为并稳控可期待的现实利益，江山虎才会以“劳务费”的名义自愿给付徐和清等人80万元。2、徐和清等人虽为村基层组织人员，但在本案中没有利用职务便利。（1）征地本身是政府行为，村干部只能是配合。在征地工作结束以后，徐和清等人与江山虎的在建工程没有任何协助处理的义务与职责。在政府先前已经承诺的情况下，六被告人得知涉案工程已经拟标给江山虎以后，再与江山虎协商工程承包事宜是合情合理的行为，且与他们作为村干部的职责没有任何关联。（2）从六被告人的供述、相关的证言都可以证实徐和清等人提出承包工程的行为是个人行为，与他们所担任的职务行为无关。3、如果江山虎认为当初给付80万元的行为系违背真实意思的，可以依照民商事法律规范行使撤销权，而不必动用刑罚予以规制。因为徐和清等人的本意是要通过承包工程来获取正当的利益，最终直接取得财产性利益是在谈判过程中出现的一种解决方案。辩护人刘东庆在辩护人姜文胜的基础上补充提出如下辩护意见：1、园区将依法应当公开招投标的重大工程项目，向县政府请求采用拟标的方式发包给江山虎，并在县政府抄告单下发以前就与江山虎签订承包合同，这是一种严重的违法、违规行为，属于无效行为；2、江山虎在施工过程中时常有村民阻拦施工给施工带来影响。江山虎公司正是基于此而与徐和清等六名村干部达成合作协议，即江山虎以支付80万元作为对价换取六被告人在施工过程中处理纠纷和协调关系，并且六被告人的该行为与他们作为基层组织人员的职责无关；3、如果认定本案是一起贿赂犯罪，无论行贿主体是政府，还是江山虎，都与受贿犯罪的秘密性特征相冲突。并且既不存在有政府协调状态下的公开行贿，也不存在作为强势部门的政府向普通的农民行贿；4、被告人徐和清当庭辩解原供述的内容不真实，不能作为定案依据；5、按照起诉书指控的犯罪数额80万元来计算，应缴税款不足4万元，说明其中有部分款项被他人截留。辩护人毛建荣认为被告人徐荣进的行为不构成非国家工作人员受贿罪，请求宣布无罪。理由如下：1、包括徐荣进等六人没有为了承包工程而纠缠江山虎，他们的行为不符合非国家工作人员受贿罪中关于利用职务上的便利为他们谋利的要求；2、土石方平整工程属于政府“三通一平”的招投标工程，园区是发包单位，征地结束后，相关领导干部多次在不同场合答应将该工程由本案的六被告人承包，政府部门对六被告人所作的公开承诺具有民事合同中要约的法律效力，六被告人基于对政府部门的信任接受了该要约，双方合同关系成立；3、县政府、辉埠镇以拟标的方式违法发包给没有资质的江山虎，本身就是违法和违规。为了平衡这种矛盾，辉埠镇党委、政府及园区的领导牵头召开协调会，江山虎与六被告人达成合作协议并支付劳务费80万元；4、江山虎支付给六被告人的80万元来源于园区，如果指控六被告人犯非国家工作人员受贿罪，推断出园区向六个村干部行贿的结论与常理不符；5、被告人在侦查阶段所作的原供述内容与当庭辩解不一致，应当以庭审辩解的为准。经审理查明：2007年3月，浙江江山虎集团有限公司（以下简称“江山虎”）与常山县人民政府达成协议，拟在常山县辉埠镇投资建立常山江山虎水泥有限公司（以下简称“常山江山虎”），同年4月1日签订《项目协议书》，其中项目征地涉及辉埠镇原杨梅弄村集体土地260余亩。时任杨梅弄村村党支部书记的被告人徐和清、村民委员会主任的被告人徐荣进、村党支部委员的被告人樊杰虎、傅维鸿，村民委员会委员的被告人徐宏良、傅海泉六人于2007年4月7日开始协助常山县辉埠镇人民政府（以下简称“镇政府”）进行土地征用并配合辉埠经济开发有限公司（以下简称“园区”）发放征地补偿款。六被告人为获取个人在经济上的利益，在园区带他们到江山虎考察时就产生了到时候要拿些小工程做做的想法，在征地过程中，六被告人又共同商议承包常山江山虎厂房的土方平整工程，并先后向镇政府和园区的相关领导提出承包工程的要求。镇政府和园区负责人见六被告人出现工作不主动和积极性下降的倾向，就表示该工程系重大工程项目需要公开招投标，如在同等的条件下可以做江山虎的工作，优先考虑给村里做，但也不是他们能定的。因此，希望村干部协助好征地工作。2007年5月份征地工作结束后，常山江山虎于同年5月15日向园区提交《要求土地平整工程自行施工的申请》，6月18日园区向县政府提交《关于要求将土石方工程返还给业主施工的请示》，县政府表示同意。6月21日，园区与常山江山虎签订《土石方工程承包合同》并正式将涉案的土石方平整工程发包给常山江山虎自行施工，6月25日，常山江山虎将该工程转包给薛某。期间，被告人徐和清、徐荣进、徐宏良、傅维鸿、樊杰虎、傅海泉得知土方工程将被拟标给常山江山虎自行施工这一消息后，即多次共同向镇政府、园区和江山虎提出承包工程的要求。江山虎以施工需要特定工艺为由拒绝了六被告人的要求，六被告人仍继续纠缠江山虎，并且还共同到常山江山虎施工作业的工地上阻拦施工，园区得知情况后召集江山虎和六被告人做工作，六被告人明确对江山虎称“如果该工程不给他们做，谁也做不下去”。江山虎考虑到这一重大项目用地处于六被告人所在的村集体范围内，村两委会人员联合要求承包工程的阻力太大，为防止工期延误而造成更大的经济损失，同时避免日后的施工受到村民的阻拦，以及公司的发展将来还要与村集体和村民协调好关系，要靠村干部处理日常纷争等原因，常山江山虎在坚持自行施工的前提下，提出给予六被告人二三十万元的想法。但六被告人根据他人的估算认为该工程至少可以赚取120万元的利润，所以提出要120万元，部分被告人在协商的现场表示“如果不给100万元的话，叫江山虎工程做不下去”。2007年6月24日，六被告人以保证常山江山虎“无障碍施工”的借口向江山虎索要80万元。后被告人徐荣进代表六被告人于2007年6月26日以发包人的名义与实际承包人薛某签订一份虚假的《转包协议书》。工程结束后，薛某按照江山虎与六被告人的意思，分三次向被告人徐和清、徐荣进等人支付了80万元的款项，其中被告人徐和清分得赃款14.6万元，被告人徐荣进分得赃款15万元，被告人徐宏良、傅维鸿、樊杰虎、傅海泉各分得赃款11.6万元，余款4万余元用于缴纳税款。常山县公安局于2013年11月10日接群众举报后立案侦查，被告人徐和清、徐荣进于2013年11月13日和15日被传唤到案，被告人徐宏良、樊杰虎、傅维鸿于2013年11月15日主动向公安机关投案，被告人傅海泉于2014年7月11日被抓获归案。六被告人在侦查阶段能如实供述主要的犯罪事实，但在庭审过程中翻供，对影响案件行为性质认定的重要情节都作了虚假的陈述。上述事实有经庭审质证的下列证据予以证实：1、户籍信息、归案经过、刑事判决书、镇政府出具的“证明”证实：六被告人的身份、任职、归案过程、及部分被告人的前科等情况。2、《项目协议书》、企业法人营业执照、组织机构代码证证实：被招商引资企业常山江山虎的基本情况及其与常山县政府就投资建厂所达成的事项内容。3、借款协议、银行进账单证实：杨梅弄村协助辉埠镇政府从事征地工作，于2007年4月30日向园区支款用于发放征地补偿费。4、常山江山虎提交的《申请》、园区《关于要求将土石方工程返还给业主施工的请示》、县政府的《抄告单》、《土石方工程承包合同》及《补充协议》、《土地平整工程协议书》证实：涉案土地平整工程经过常山江山虎申请，并经县政府同意，最终以拟标的方式返还给业主单位常山江山虎自行施工。之后，常山江山虎又于2007年6月25日将该工程转包给薛某负责施工。5、《转包协议书》、银行交易明细、纳税凭证证实：徐荣进于2007年6月26日与薛某签订工程转包协议，事后薛某向徐荣进转账70万元和缴纳税款的事实。6、证人徐某甲的证言证实：我是江山虎的董事长，江山虎于2007年被常山招商引资并确定在杨梅弄村投资办厂。村干部在征地过程中就已经找过我们和园区，意思是想承包征地后的土地平整工程，但当时矛盾不明显。后面考虑到工程质量和施工进度等因素，园区将工程拟标给公司自己做。征地结束后，村干部也获悉工程不会给他们做的消息，于是三番五次找到我们公司和园区要求拿工程，当时负责该项工作的李某认为那些村干部这样闹下去势必会影响工期就向我汇报。后来我也去了两次，当时谈判是在园区办公室，对方是包括村支书徐和清等五六个人，他们一直提出来承包工程赚点钱，我们公司也一直坚持工程由自己做，当时双方谈了很长时间，气氛很紧张，谈得很不愉快，对方的意思是说，“如果我们不把工程给他们做的话，他们肯定会来阻拦，让我们工程做不下去”。这两次谈判后考虑到事情的严重性，如果不出点钱把他们摆平，工程肯定做不下去，况且投资这么大，工期一旦被拖延造成的损失更大。于是我就把出点钱“摆平”村干部的想法告知李某。过了一段时间，李某打电话说村干部称如果接工程至少可以赚一百多万元，所以提出一百多万元的要求，我得知情况后交待李某砍价，最终经过协商同意80万元。这笔钱是通过薛某支付给村干部的。7、证人李某的证言证实：我是江山虎的副总经理，就常山江山虎的土地平整工程一事，本来按照园区规定，所有的土地平整都由园区做到“三通一平”以后再将土地移交给我们公司，但考虑到特殊施工要求和工期进度，公司提出自行施工并与园区签订了土方工程承包合同。公司取得承包权后，直接由我作为代表与薛某签订对外转包协议，除此之外没有与任何人签订过转包协议。在征地过程中，杨梅弄村村两委的徐和清等人向公司提出要承包厂区的土地平整工程，但我们明确表示不同意，后来在园区碰面的时候，他们又向我和张某提出过好几次，但我们始终都未答应。我们经常为这个事情感到很烦，既然村两委的人提出承包工程未成功，而公司的厂又办在他们的村里，肯定会对今后的施工有影响，为了赶工期，所以我们公司就提出来补点钱的方案，当时公司提出是二三十万元，就当是少赚点利润，但对方不同意，并说按照承包这个工程的利润远不止这么多。最终在园区会议室谈好是80万元，这80万元是加在薛某的工程款内一并计算的。8、证人张某的证言证实：我是江山虎的副总经理。2007年上半年，公司在杨梅弄村投资办厂并争取到了土地平整工程。但在征地过程中，杨梅弄村的村干部多次找到公司要求把土地平整工程交给他们做，公司基于赶工期和保质量没有答应他们的要求，并将此事向村干部进行说明。之后村干部多次找到公司，意思是说这个工程做的话，可以赚到一百多万元，征地还没有搞好，如果他们不能做这个工程，江山虎也做不下去。我们考虑到今后还有很多事情要靠村干部，所以决定补偿他们二十多万元，对方嫌太少，我们又加到五十万元，公司考虑到这样下去会影响到建厂时间的拖延会造成更大的损失。所以最后一次是在园区里协商，村干部要求补一百多万元，如果不满足他们，工程也很难做下去。我们担心延误工期，况且厂区在他们村里考虑最多的就是村民阻拦施工，最后请示徐某甲确定80万元。9、证人薛某的证言证实：2007年5、6月份的时候，我从江山虎承包到土地平整工程，并与江山虎副总经理李某签订承包合同。后来江山虎有人叫我到辉埠镇政府的会议室里，由于之前与杨梅弄村的村干部不认识的，所以我到了会议室见到有五六个男子就问谁是徐书记，徐和清就说他是，双方确认身份后，徐和清叫徐荣进拿了一份事先准备好的协议，我与徐荣进分别签字。后来分三次付给徐和清、徐荣进等人80万元，第一次20万元和第二次50万元都是通过银行转账的，第三次10万元是2009年快过年的时候在江山205国道边付给徐和清的，里面包括需要付给徐和清挖机的工程款4万元，所以这次实际付了6万元。由于这80万元是江山虎加在工程款里叫我付给村干部的，而我报工程款是要开发票的，所以第三次10万元中有4万元被其用于开具税票。10、证人徐某乙的证言证实：我系江山虎的总经理，也是常山江山虎的法定代表人。江山虎在常山投资设立常山江山虎后，听说杨梅弄村的村支书徐和清带头的六个村干部多次到公司提出要承包土地平整工程赚点钱，不然的话叫我们工程做不下去。由于他们这样三番五次的来闹影响到办厂的进度，其父亲徐某甲提出拿点钱“摆平”他们，否则到时会造成更大的损失。刚开始他们提出要一百多万元，毕竟他们什么都不干就要一百多万元，我们觉得太多就进行了还价，最终确定80万元。由于这个工程是包给薛某做的，所以这笔钱是加在工程款里由薛某付给对方的。11、证人骆某的证言及笔记本证实：我原先在园区担任副总经理，2007年江山虎被招商引资到常山需要建设用地，当时主要负责征地工作。3月20日，我与杨梅弄村徐和清等人一起随黄某到江山虎考察，直到4月7日这段时间主要都是在做与环保相关工作。4月7日下午，园区与徐和清等人一起开会布置征地事项，村干部在征地的开始阶段的积极性很高，到了中旬表现得不太认真，主要是村干部想承包常山江山虎厂房的土地平整工程。4月19日，徐和清等人向我提出要工程，本来打算当天晚上开会进行协调，但未开起来，原因就是村两委成员有“活思想”，他们打算组成一个整体承接土石方工程作为协助征地的交换条件。4月20日晚，我又找徐和清交流。4月21日晚，我召集村两委会成员到园区开会，他们都保持沉默，徐宏良说“他们都不发言，主要是土石方工程问题没有解决，如果解决了，这些征地工作都好办。”我在会上就此问题作出相应的说明：1、目前江山虎何去何从未定，实质性未进展，没进门就给难题，要使他们怕；2、目前还没有谈到土石方的操作，分二步有可能开发区招投标，也有可能以一定的价格给江山虎做，第一种方案要公开招投标，第二种方案要可以协调一下，同等条件下把部分或全部给杨梅弄村做。发言完毕后，黄某在会上向大家保证，该项土石方工程不向衢州日报公告，并答应一起做江山虎的工作。我与黄某对工程的去向都没有决定权，上述分析和保证只是想对徐和清等人起个安抚作用，让他们积极投入征地工作。此后，徐和清等人多次到园区找我和黄某并提出承包工程的想法，他们的态度很明确，如果工程不给他们做的话，那肯定不会配合园区工作。12、证人黄某的证言证实：2007年，我在园区担任董事长一职并具体负责江山虎在杨梅弄村投资建厂的相关事宜，为了防止污染，其还带杨梅弄村的六个村干部一起到江山考察过一次。项目确定下来以后，徐和清向我表达过想从江山虎承揽推土方、做围墙之类的小工程。在后面的征地过程中，六个村干部又多次到园区找我想要承包工程，因为这个事情给征地进度带来了一定的影响。后来园区就提出二个方案，一个是用来招投标，一个是交给江山虎自己做，最终经江山虎申请和县政府批准，决定拟标给江山虎。至于县政府的抄告单之所以会与园区和江山虎的承包合同之间存在时间上的反差，实际上我们早已将报告拟好并口头向县领导汇报，领导也当即以口头的形式答应下来了，报告留在后面由领导阅签。徐和清等人得知后还是不断地来找我，后来他们就去找江山虎了。江山虎董事长徐某甲打电话称徐和清等人去找他们要工程，后来徐某甲还到我办公室称村干部老是找他们的麻烦，希望我出面做工作。过了一段时间，徐某甲与徐和清等六人在我的办公室谈工程的事情，双方闹得很僵，徐某甲说：“这帮村干部态度这么差，还说不给他们工程做，他们要让我们的工程做不下去”之类的话。后来被逼得没有办法，由于该工程是县里的重大项目，领导都很重视，他们继续这样闹下去肯定会给工程造成影响，所以我与骆某把双方叫到一起协商，并说：“如果同等条件下，江山虎包给别人做和包给徐和清等人做，那么希望江山虎能优先考虑下徐和清等人。”但我没有说过让江山虎补点钱给徐和清等人的话，因为工程已经拟标给江山虎了，包给谁做是他们自己的事情，我只能从中协调。13、证人方某的证言证实：我在2006-2012年在常山辉埠镇担任党委书记，江山虎于2007年被常山县招商引资并落户辉埠镇杨梅弄村。4月初开始征地，并由杨梅弄村的村两委协助政府征地。当时决定由园区负责落实“三通一平”工作，并由黄某和骆某主要负责。在征地过程中，黄某和骆某向我反映村两委的六个村干部想承包土地平整工作赚点钱，并且出现消极怠工的倾向。我的态度很明确该工程是要拿来招投标的，镇政府不可能答应给他们任何工作，所以叫黄某和骆某去找他们做做思想工作，但是他们六个人从来没有向我直接提出过要承包土地平整工程的要求。后来得知该工程被拟标给江山虎以后，他们就去找江山虎索要工程。因为工作做不下去，江山虎的徐某甲表示要和村两委的六人接触一下，并且为了此事到园区里催过几次。有一次，徐某甲提出来想叫园区召集村两委会的人员到园区会议室见个面，黄某具体负责去召集，后来徐某甲和村里的六个村干部都到场，我也去和他们打了个招呼就走了，至于后面江山虎是如何与村两委六人谈成给付80万的事情不清楚。14、证人顾某的证言证实：我在2007年江山虎落户杨梅弄村时在园区担任开发科科长，主要负责园区规划和工程监管。对于江山虎的土地平整工程本来是要招投标的，但考虑到江山虎对工程有自己的特殊工艺要求，并且赶工程进度，所以最后拟标给常山江山虎了。在监管施工过程中，我看到杨梅弄村的六个村干部在工地上维护秩序，其中傅维鸿和傅海泉在工地上的时间多点，其他四人要少点，前后大概有二个多月。期间，我听负责施工的江山老板说要抽点钱给他们六个村干部的。15、被告人徐和清的原供述证实：2007年，因为江山虎在杨梅弄村建厂的事情，我们村两委六个人到江山考察过的，4月份开始征地并且在一个月左右就结束了。在征地的过程中，我们六人共同商量在江山虎的项目中弄点工程做，也把这个想法向园区领导黄某反映过，园区领导黄某说这个是要有资质的人来招投标的，工程最终是拿给江山虎做，还是用来招投标，没有定下来。接着我们就去忙着支付征地款的事情了。忙完征地的事情以后，我们六人又去找园区，黄某说工程已经拟标给江山虎了，所以不能给你们做。我们听了觉得不舒服，后来就又找黄某，黄某说江山虎对土方工程有特殊要求和规定的工期，你们达不到江山虎的要求，可以找江山虎协商叫对方适当补偿你们二三十万元，不要再弄来弄去了。后来我们估算了一下利润认为补偿数额太少了。在这次谈了以后，徐宏良和傅海泉二人去阻拦过施工。这样做的目的就是给园区领导一点压力，为了从中拿到钱。后来我们又一致决定去找黄某，徐宏良和傅海泉在谈的过程中提出至少要给我们一百万元，如果不给的话让江山虎去做做看，让他们做不下去。我们村两委的其他成员也你一句我一句地接上去说了，当时闹得很僵，黄某看我们翻脸了，又把我们叫回来，最后谈成80万元。后来，我们村两委成员到园区开会，负责工程的薛老板来找我们并且与徐荣进签了份协议，意思是如何把钱给我们。这80万元是分三次给的，并且被我们六人分掉了，第一次的20万元和第二次的50万元都是六人平分的，并将每次多余的2000元补作徐荣进的油费，最后一次10万元是我与徐荣进二人分掉的，包括我自己的铲车在工地做事的费用4万元，本来薛某应该拿14万元的，但因为80万元要交4万元的税，所以总共才给了10万元，我与徐荣进实际每人分了3万元。其总共分得14.6万元。谈成80万元的那天，我们六人商量好选傅海泉当组长负责监督把钱拿到位，村两委的六个人每天去一个人到工地维护秩序。16、被告人徐荣进的原供述：2007年初江山虎落户我们杨梅弄村的时候，村两委六个成员都与园区的黄某一起到江山虎考察水泥厂的环保情况，回来之后，我们六人一起开会想从江山虎拿点土方工程赚点钱，并且也把这个想法向园区和江山虎表达过，江山虎没有明确表态要把土地平整工程给我们做的。过了一个多月，在得知工程已由江山虎自己做之后，我们六人在村会议室开会，徐和清说：“现在不让我们做工程，如果不去闹一下争取点工程来做，等工程做好了，更没有什么东西可以赚钱了”。当时大家达成一致意见，到工地去闹给他们一点压力以争取点工程来做。因此我们六人一起到工地上，江山虎正在做引水渠道、主干道等设施，简易工棚都已经搭建起来了，徐宏良和傅海泉上去叫他们停下不要做，正在施工的铲车也停下，江山虎的负责人过来叫我们到临时办公室去谈，我们这方的徐和清就说江山虎答应给我们一点事情做的，现在什么都没有了。没过多久，我们接到黄某的电话并到园区和江山虎的徐总谈，由于之后一直没有等到回复，我听徐和清讲徐宏良、傅海泉经常会到工地去闹一下的，每次去拦一下，我们就会和江山虎谈判一次，几次谈判，徐宏良和傅海泉都在言语上给他们施压，意思是如果不让我们做点工地，是要叫江山虎的厂办不下去的。后来，徐总又找我们谈，并且明确表示不可能把这个土方工程给我们，还说这个工程已经交给江山人做了，但他提出给我们一点补偿，徐宏良在那里发火说：“如果谈不好，你们的厂就办不下去”，双方谈得很僵，但最终谈成80万元。后来徐和清告诉我说，协议已经拟好，意思就是江山虎通过我们将这个土方平整工程转包给薛某的，并且通过薛某将80万元补偿给我们，我作为代表与薛某在协议上签字，协议双方各执一份。施压行为的目的就是想叫江山虎给拿工程给我们做，后来就直接让他们补偿我们；如果不补，我们就要找他们的麻烦，让他们的厂办不下去。这份协议其实是虚构的，只是江山虎补钱给我们的一个由头。后来薛某分三次付给我们80万元，其中第一次20万元六人平分；第二次50万元六人平分；前二次多出2000元用于补偿开交通开支。第三次10万元是我与徐和清一起到薛某那里拿的，各分到3万元，我总共分到14.6万元。17、被告人傅维鸿的原供述证实：江山虎2007于年被常山招商引资进入辉埠镇杨梅弄村，村两委的六个人随黄某到江山虎去考察了一下环境污染问题，同意落户之后，村两委就协助政府开始征地，快要结束的时候，我们六个人到工地问江山虎有什么工程可以给我们做，但那些副总决定不了。为此我们又找园区，想让园区帮我们看看有什么工程做，黄某讲我们没有资质做土地平整工程，叫我们不要参与，到时补点钱给我们就好了。我们六个人回去一起开会商量，既然工程做不了就是要补多少钱的事，徐宏良的朋友是做工程的，给我们估算可以赚到120万元，所以我们村两委会商量好叫江山虎补100万元。后来在园区会议室谈的时候因数额上有差距，我们几次吵起来，徐宏良比较生气，黄某也发火扔了本子，徐宏良就拍着桌子说：“这个工地我们做不了，钱又补不到，你们也很难做的”之类的话，虽然黄某叫我们好好说，但我们六人还是走了。隔了一星期左右，我们六人又到园区和江山虎的人谈，开始也是有争执的，但后来双方谈成由江山虎补偿给我们80万元，但有一个前提就是必须把征地事项搞好，之后施工的时候不要有人阻拦。谈成后，村两委开会认为拿这个钱不能无依无据的，要弄个协议，所以叫徐荣进去办，并决定让傅海泉负责监督80万元钱到位，每天安排一个人到工地去看。徐荣进还与薛某签订了一份协议，意思就是说这个工程是我们转包给薛某的，从中赚到80万元。我总共分到11.6万元，一个3.3万元的现金，一个8.3万元的转账。18、被告人徐宏良的原供述证实：我们村两委的六个成员一起到江山虎考察环保的时候就提出来以后到江山虎做工程赚点钱的想法，当时江山虎的徐总说到时候会考虑把挖泥之类的工程给我们做。考察回来以后，也和镇里提了这个事情，镇里领导说会考虑的。由于我们六人没有资质，如果把工程接下来就转包给别人赚差价，所以有一次把樊平平叫来估算可以赚一百多万元的利润。为了承包工程的事情，我们在园区里谈过几次，江山虎的徐总说补给我们二三十万元，但这与我们的要求相差远了，最后谈成80万元，并且还签了协议的，具体由徐荣进和徐和清负责衔接。我收到一次8.3万元是肯定的，具体收到多少记不清了。19、被告人樊杰虎的原供述证实：江山虎于2007年被招商引资到杨梅弄村，当时为了征地，江山虎口头答应把征地后的土地平整和围墙等工程给我们做。后来得知工程包给别人了，我们村两委六个人到园区找领导和江山虎，问他们为什么不把工程给我们，江山虎的徐总说我们没有资质，也做不好，徐宏良和傅海泉有点激动就说“不给我们做，你们做做看”之类警告对方的话。还有一次说到这个工程可以赚一百多万元的时候，我们村两委的人就决定要不把工程包来，要不叫江山虎补偿我们的损失。但之后几次找园区和江山虎都没有谈下来，黄某答应补我们村两委每人三至五万元，我们不同意。为此我们村两委开过几次会决定，要先让他们的工程停下来，记得第一次是六个人一起到工地上让施工停下，之后徐宏良、傅海泉以及傅海泉的亲戚还多次到工地上阻拦，因为工程无法进行，江山虎和园区也多次找我们谈话。在谈的过程中，徐宏良还拍桌子对黄某说“这么点钱我们不要，如果不给百来万，你们试试看，叫工程做不下去”。谈成之后，我们村委会开会说到这个钱无依无据的怎么拿，是不是要写个合同的，徐荣进说这个工程由我们从江山虎承包再转包给薛老板，这样江山虎将钱打到薛老板的账户下再转付给我们。钱是分二次拿到的，第一次20万元每人3.3万元，几个月后的50万元每人分到8.3万元，总共分到11.6万元。江山虎答应补钱的前提条件就是让他们的工程能够顺利施工，不要再有人来阻拦施工，如果有什么事情的话就由村两委会的人出面做工作，我们都答应的。20、被告人傅海泉的原供述证实：2007年，我们村两委的六个成员与镇政府干部一起到江山考察，在吃饭期间，徐和清对徐总说：“你们江山虎在杨梅弄的工程开始以后，能否给点工程做做，比如挖泥或造围墙之类的小工程，让我们赚点钱”，徐总说：“在你们的能力范围内，你们吃的消的工程可以考虑给你们做”。但这只是聊天式的，因为能否落户还未确定。我们有了承包江山虎土地平整工程的想法是在协助政府征地过程中开碰头会形成的，并将这一想法告诉了镇政府和园区的方某、黄某。后来因为向江山虎要土地平整工程在园区会议室里与江山虎谈了四次，最后一次主要是以转包给薛老板的方式谈成功的，因为我们村里本来就是负责调解工作的，所以谈成功是有条件的，就是帮助江山虎实现顺利施工。我们也经常去工地上转转，帮助薛老板处理与村民之间的纠纷。上述证据能相互印证，形成证实被告人徐和清、徐荣进、徐宏良、傅维鸿、樊杰虎、傅海泉六人犯非国家工作人员受贿罪及其相关量刑情节的证据锁链，证据来源合法，内容客观真实，各证据间具有关联性，能够成为认定本案事实的依据，已被法庭予以确认。本案事实清楚，证据确实充分。虽然六被告人庭审中对共同预谋索取80万元的事实予以否认，并提出与原供述内容不同的无罪辩解意见，辨护人刘东庆、毛建荣也认为在原供述与庭审供述不一致的情况下，原供述不得作为证据使用。本院认为，六被告人在侦查阶段所作的原供述对案发经过陈述一致，并且得到本案的其他证人证言及相关书证的印证。因此，原供述可以作为定案依据，六被告人在庭审过程中推翻原供述不具有正当理由，不予支持。本院认为，被告人徐和清、徐荣进、徐宏良、傅维鸿、樊杰虎、傅海泉在农村基层组织任职期间，利用职务便利索取他人80万元的财物并为他人谋取利益，犯罪数额巨大，其行为均已构成非国家工作人员受贿罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。六被告人在整个作案过程中经过共同的预谋、组织、实施和分赃，每个被告人在共同犯罪中所起的地位相当，故不宜区分主从犯，但在量刑时可根据各被告人具体发挥的作用大小酌情予以区分。被告人徐和清有前科，可酌情从重处罚。对于六被告人及辩护人提出的无罪意见及其具体的理由，本院逐项评判如下：关于承包权的归属，首先是县政府下发的《抄告单》、园区与常山江山虎签订的《土石方工程承包合同》，可以充分地证实涉案工程已经由园区正式发包给常山江山虎，常山江山虎后来又将该工程转包给薛某具体施工；其次是证人黄某、骆某等人的证言可以证实镇政府及园区都没有答应将土地平整工程拟标给六被告人，六被告人与园区之间并未形成口头的承包协议，这点也可以从相关被告人的原供述中得到印证；最后是在签订转包协议书之前，薛某与六被告人互不相识，在薛某已于2007年6月25日与常山江山虎签订承包合同后，六被告人在没有取得发包权的情况下于6月26日与薛某签订虚假的转包协议，该协议不仅没有正当的事实依据，也无法客观反映其真实内容；相反，该份转包协议书的签订恰好说明六被告人已经充分地认识到了其无端获取80万元款项的非法性，但为了加以掩饰而故意采取转包的方式加以规避。关于是否利用职务便利为他人谋取利益，六被告人身为农村党支部和村委会的组成人员，他们对于村集体范围内所发生的矛盾纠纷和社会治安秩序依法负有调处和维护的职责。为了达到承包工程的目的，六被告人在与江山虎交涉过程中，利用江山虎落户杨梅弄村及以后的生产、经营和发展都需要他们的支持与配合，因此先通过言语威胁的方式给江山虎制造心理压力，强行要求对方将土地平整工程转包给六被告人，否则将在施工过程中人为地设置障碍，从而延误工期甚至迫使工程无法顺利进行。并且根据相关证人证言和六被告人的原供述证实，六被告人已经到工地阻挠并逼停施工。正是在这种背景之下，常山江山虎为了最大程度地减小损失才被迫与六被告人进行“协商”，同意以支付80万元为代价换取六被告人保证无障碍施工的承诺——即通过发挥六被告人在调处矛盾纠纷和维护社会治安秩序等方面的职能作用，消除现实存在或可能出现的影响施工进展的不利因素。这正是六被告人利用职务便利为他人谋利而实施索取贿赂的主观故意和客观表现。关于80万元的款项性质，六被告人为了谋取非法利益通过言语威胁等方式强迫江山虎将涉案工程转包给他们，在索要工程未果的情况下又以“保证无障碍施工”为由索取对方巨额财产，严重侵犯了常山江山虎的合法权益，最终的取财行为与其威胁行为之间存在直接的因果关系。在索取80万元后，尽管六被告人曾到施工现场维护秩序，但该行为与上述的转包协议一样，采用的都是“以合法形式掩盖非法目的”的作案手段，目的是使非法利益合法化。因此，该80万元既不是转包工程所获取的“工程款”，也不是正当途径取得的“劳务费”，而是通过威胁方式强行索取的贿赂款项，不具有正当的法律依据。政府发包行为是否影响本案的定性，本院认为本案的审理对象是起诉书指控六被告人取得80万元财产的行为是否构成犯罪，通过在案的证据反映，该行为是一个独立的行为，与政府及园区的发包行为不存在必然的联系。因此，县政府、镇政府、园区以拟标的方式将涉案工程发包给常山江山虎的行为是否违法及效力如何，既不属于本案的评价范围，也不影响对六被告人所实施行为的刑事违法性的判断。关于行为方式和犯罪数额，根据刑法第一百六十三条的规定，索取贿赂和收受贿赂这二种行为类型都是非国家工作人员受贿罪的客观表现。园区召集六被告人到园区办公场所做工作，目的是想排除六被告人无理从企业获取非法利益，保证企业顺利施工投产。虽然本案六被告人所实施的索贿行为发生在公共场所，但这并不影响对其索贿行为的评价，因为秘密性不是非国家工作人员受贿罪的必要构成要件。另外，对于犯罪数额80万元的认定，被告人的供述与纳税凭证相互印证，可以认定。综上，被告人徐和清、徐荣进、徐宏良、傅维鸿、樊杰虎、傅海泉及辩护人姜文胜、刘东庆、毛建荣在庭审过程中提出的相关无罪辩解和辩护意见均与在案的证据所认定的事实及其法律性质不符，不予采纳。本院结合本案的社会危害性、犯罪性质、情节等因素，依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第六十四条、第二十五条第一款之规定，判决如下：一、被告人徐和清犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑七年，并处没收财产人民币20万元（刑期自2015年5月11日起至2022年4月3日止）。二、被告人徐荣进犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑六年六个月，并处没收财产人民币18万元（刑期自2015年5月11日起至2021年10月4日止）。三、被告人徐宏良犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑六年，并处没收财产人民币16万元（刑期自2015年5月11日起至2021年4月4日止）。四、被告人傅维鸿犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑六年，并处没收财产人民币16万元（刑期自2015年5月11日起至2021年4月4日止）。五、被告人樊杰虎犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑六年，并处没收财产人民币16万元（刑期自2015年5月11日起至2021年4月4日止）。六、被告人傅海泉犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑六年，并处没收财产人民币16万元（刑期自2015年5月11日起至2021年4月10日止）。上述六项的刑期，从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。七、违法所得80万元予以追缴。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省衢州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本七份。审　判　长　　李　强人民陪审员　　谢国根人民陪审员　　刘新智二〇一五年五月十八日书　记　员　　杨　辉微信公众号“”