（2014）济民再终字第95号
裁判日期: 2015-05-18
公开日期: 2015-06-04
案件名称
济宁市振宇蔬菜批发有限责任公司、济宁市任城区人民政府南张街道办事处等与济宁市振宇蔬菜批发有限责任公司、济宁市任城区人民政府南张街道办事处等建设工程施工合同纠纷再审民事裁定书
法院
山东省济宁市中级人民法院
所属地区
山东省济宁市
案件类型
民事案件
审理程序
再审
当事人
济宁市振宇蔬菜批发有限责任公司,济宁市任城区人民政府南张街道办事处,刘新光,毛洪彬,山东鸿顺集团有限公司
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第一百七十条第一款
全文
山东省济宁市中级人民法院民 事 裁 定 书（2014）济民再终字第95号再审申请人（一审被告、二审上诉人）济宁市振宇蔬菜批发有限责任公司，住所地：济宁市市中区济安桥北路。法定代表人：马洪明，经理。委托代理人潘荣奎，山东文思达律师事务所律师。再审申请人（一审被告、二审上诉人）济宁市任城区人民政府南张街道办事处。负责人：范永全，主任。委托代理人孙文艳，山东文思达律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审上诉人）刘新光，××族，农民。被申请人（一审原告、二审上诉人）毛洪彬，退休工人。上述被申请人委托代理人王俊，天津天鼎律师事务所律师。原审被告山东鸿顺集团有限公司，住所地：济宁市济安桥北路17号。法定代表人：段余顺，总经理。委托代理人邵长忠，该单位职工。再审申请人济宁市振宇蔬菜批发有限责任公司（下称振宇公司）、济宁市任城区人民政府南张街道办事处（下称南张街道办）与被申请人刘新光、毛洪彬，原审被告山东鸿顺集团有限公司（下称鸿顺集团）建设工程施工合同纠纷一案，任城区人民法院于2012年11月22日作出了（2011）任民初字第1701号民事判决，济宁市振宇蔬菜批发有限责任公司及刘新光、毛洪彬不服，上诉至本院。本院于2013年5月31日作出了（2013）济民终字第572号民事判决，济宁市振宇蔬菜批发有限责任公司、济宁市任城区人民政府南张街道办事处不服，向本院申请再审。本院于2014年6月13日作出（2014）济民申字第46号民事裁定书，裁定本案再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人济宁市振宇蔬菜批发有限责任公司的委托代理人潘荣奎，济宁市任城区人民政府南张街道办事处的委托代理人孙文艳，被申请人毛洪彬及毛洪彬、刘新光的委托代理人王俊，原审被告山东鸿顺集团有限公司的委托代理人邵长忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院审理查明，2005年5月6日，被告南张街道办（原济宁市任城区南张镇政府）所属的任城区南张镇企业管理办公室与被告鸿顺集团（原济宁市鸿顺建筑工程有限公司）签订《建设工程施工合同》，由被告鸿顺集团承包济宁市振宇蔬菜批发市场1-4号营业楼，合同价款约380万元。同日，济宁市任城区南张镇企业管理办公室、被告振宇蔬菜市场与被告鸿顺集团签订了振宇蔬菜批发市场1-4号《建设工程施工补充合同》。合同约定工程采取包干造价，一次包死的形式，按建筑平方米计，包干造价为每平方米539元（含税），包干内容为施工图设计内容，即土建、水电；若发生工程量变更增减，按双方签证的变更量增减造价，综合包干单价不变；工期为：2005年5月16日开工至2005年10月20日竣工验收；付款方式为：基础完付包干造价的20%，主体完付包干造价的30%，内外墙抹灰完付包干造价的20%，工程竣工验收优良后付包干造价的27%，留3%的质保金。竣工1年，无质量问题时，付包干造价的2%的质保金，竣工5年时，屋面无质量问题，一次性付清包干造价的1%的质保金；建设方每次付款，务必通过鸿顺集团财务账户转拨到工地项目部，否则出现私自转到工地项目部工程款时，出现工地现场一切问题鸿顺集团不负责任，建设方自行处理。在施工过程中，若出现建设方资金紧张时，可采取以房抵款的方式支付，鸿顺集团不得停工，房价按经营户集资价执行。合同还对质量、安全施工、钢材水泥、砖等建材作出了约定。同时，双方在合同第十一条明确约定“出现协商不成时，向济宁市仲裁委仲裁”。原告刘新光、毛洪彬分别在该合同承包方鸿顺集团代表处签名并按了手印。该合同签订后，鸿顺集团将该合同约定的全部工程转包给原告刘新光、毛洪彬组建的“工地项目部”施工。工程于2005年12月15日完工，并进行了验收，被告振宇蔬菜市场于2005年12月16日收走刚验完的商业楼钥匙。2006年1月5日，被告振宇蔬菜市场对该扩建工程举行开业庆典仪式，将原告刘新光、毛洪彬施工建造的工程用于经营。该工程施工期间，被告振宇蔬菜市场支付工程款1344000元，以房抵工程款960000元、对施工人刘新光、毛洪彬罚款140000元。该工程总价款为4321779.3元，其中合同价款为3705005.1元，路面辅助工程等增项款为616774.2元。后被告振宇蔬菜市场对该工程未再进行结算。2007年10月10日，二原告刘新光、毛洪彬向济宁市仲裁委员会申请仲裁，该委于2010年4月23日以济仲裁字（2007）第198号裁决书裁决驳回申请人刘新光、毛洪彬的仲裁申请。二原告不服该裁决，向山东省济宁市中级人民法院提出请求撤销该裁决书的申请。2010年11月3日，山东省济宁市中级人民法院作出（2010）济民二撤仲字第17号民事裁定书，裁定驳回申请人刘新光、毛洪彬的申请。2011年8月29日，二原告刘新光、毛洪彬诉至该院，要求被告南张街道办、振宇蔬菜市场和鸿顺集团连带清偿被拖欠的工程款1840729.2元及利息。2012年3月，二原告提供被告振宇蔬菜市场1﹟-4﹟商业楼工程结算书，施工合同承包单价为每平方米539元，总建筑面积为6873.85平方米，工程结算总值为4321779.35元。2012年3月23日，被告振宇蔬菜市场对该工程结算书提出异议，认为该工程结算书工程量没有施工单位的确认，且该工程施工与原告毛洪彬无关，毛洪彬不具备工程结算主体资格；该结算书没有委托人受托人，不是具有资格的审计单位作出的；该结算书后附工程量都是毛洪彬个人提供，且与事实不符，不具有任何法律效力。以上事实，由原告的起诉、被告的答辩、建设工程施工补充合同。施工日志、建筑施工噪音影响申请表、图纸会审记录、设计变更通知单、工程签证单、部分工程验收记录、振宇蔬菜市场开业盛典宣传资料、振宇蔬菜市场1﹟-4﹟商业楼工程结算书、被询问人马洪明的询问笔录、庭审笔录等，均收集在卷相佐证，事实清楚，足以认定。一审法院认为，本案所涉《建设工程施工补充合同》，形式上是由被告鸿顺集团与被告南张街道办的下属单位企业管理办公室、被告振宇蔬菜市场签订的，后被告鸿顺集团作为承包人将建设工程交给实际施工人原告刘新光、毛洪彬，建设工程中承包人的合同义务实际上是由实际施工人原告刘新光、毛洪彬履行的，等于二原告代替承包人被告鸿顺集团全部履行了与发包人之间的建设工程合同并形成事实上的权利义务关系。该合同实际履行中，工程款由被告振宇蔬菜市场支付、实际施工人原告刘新光、毛洪彬收取，应认定二原告借用被告鸿顺集团的资质，与被告鸿顺集团存在挂靠与被挂靠关系，而二原告不具有从事建筑活动的主体资格，其以被告鸿顺集团名义签订的建设工程施工补充合同，因主体资格缺乏而致合同无效，被告振宇蔬菜市场明知此节仍予发包并直接将工程款支付给二原告，亦存有过错。被告振宇蔬菜市场已取得而原告的技术和劳务，实际占有使用二原告施工竣工验收的工程，又无证据证实二原告施工工程的质量不合约定及其将工程款支付给被告鸿顺集团，应按建设工程合同约定、设计变更通知单、工程签证单等确认的造价支付给施工方，故二原告要求被告振宇蔬菜市场支付工程款1849729.2元，质保金37050.06元的主张，合理合法有据，应予支持，但对二原告主张的工程款利息，因其无建筑资质，对垫资利息亦没有约定，又未及时作出工程结算书，依法不予支持。被告南张街道办的下属单位企业管理办公室以发包人名义在建设工程施工补充合同等文书上盖章，是对被告振宇蔬菜市场扩建工程的立项及建设行使监管职责，故被告南张街道办不是该工程的实际发包人，不应承担支付工程款的义务。被告鸿顺集团作为名义上的承包人，未参与该工程的建筑经营活动，也未对该工程施工进行有效的管理，更未收到该工程的工程款，也依法不应承担给付二原告工程款的民事责任。二原告要求被告南张街道办、振宇蔬菜市场和鸿顺集团连带清偿被拖欠的工程款的主张，无事实和法律依据，依法不予支持。被告南张街道办、鸿顺集团的辩论意见，符合相关法律规定，依法予以采信。被告振宇蔬菜市场的意见，与事实和法律相悖，依法不予采纳。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国民法通则》第六十一条、第八十四条及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第六条、第二十六条之规定，判决：一、被告济宁市振宇蔬菜批发有限责任公司支付原告刘新光、毛洪彬振宇蔬菜市场1#-4#商业楼工程款4321779.3元，除已付的2444000元（包括以房抵偿部分96万元），再给付1877779.3元，于本判决生效之日起十日内一次性付清；二、驳回原告刘新光、毛洪彬的其他诉讼请求。案件受理费21700元，由被告济宁市振宇蔬菜批发有限责任公司承担。刘新光、毛洪彬不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判三被上诉人向二上诉人连带清偿拖欠的工程款1877779.3元及利息（自2005年12月16日始至清偿之日止，依中国人民银行发布的同期同类贷款利率计），并承担本案诉讼费用。理由是：一、原审判决认定被上诉人济宁市任城区人民政府南张街道办事处不是工程的实际发包人是错误的。涉案合同的“订合同方”清晰地列明“济宁市任城区南张镇企业管理办公室（甲方）”，作为建设方的“甲方”就是发包人，被上诉人济宁市振宇蔬菜批发有限责任公司在该合同下盖章，则是并列的甲方；镇政府的企业管理办公室虽有权监督涉案工程，但绝不可以滥用政府的公信力充当立项人、发包人，既然充当了，被上诉人济宁市任城区人民政府南张街道办事处依法就应当对拖欠上诉人的工程款及利息承担连带赔偿责任。二、原审判决认定被上诉人山东鸿顺集团有限公司不应承担给付工程款的民事责任也是错误的。被上诉人山东鸿顺集团有限公司（原济宁市鸿顺建筑工程有限公司）作为涉案合同的乙方，明知甲方建设资金不到位，却与甲方合谋，将涉案工程以“工地项目部”的方式变相转包给上诉人，且用合同条款规避自己的义务和责任；在上诉人积极主张权利时，其拒不如实声明上诉人是实际施工人，致使上诉人申请仲裁又损失了三年多维权时间和巨额成本，其过错严重不能免责。三、原审判决不支持上诉人的利息请求是错误的。涉案合同非规范文本，既无垫资也无凭工程结算书付款的特别约定，该合同进度款的支付有明确的工序界定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，合同无效不影响实际施工人在工程合格的前提下主张工程款及其利息；第十八条规定：“利息从应付工程款之日计付”，“建设工程已实际交付的，为交付之日”，因此应当支持上诉人的利息主张。被上诉人济宁市任城区人民政府南张街道办事处未作答辩。被上诉人济宁市振宇蔬菜批发有限责任公司辩称，由于上诉人未按照约定的合同履行期限交付工程，该工程至今没有完工，工程款没有进行结算，因此不应支付给上诉人工程款的利息。如山东鸿顺集团有限公司同意将合同债权确认给二上诉人，被上诉人可以给二上诉人进行结算，但前提是必须为我们所建的房屋办理相关验收手续，以便于进行确权。由于工程图纸与实际施工有很大差异，希望三方或通过中介机构进行审计，审计后如数支付工程部分欠款。被上诉人山东鸿顺集团有限公司辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当依法驳回上诉人对我方的上诉请求。垫资属行业惯例，上诉人与建设单位形成的是事实施工合同关系，与我公司没有权利、义务关系。根据补充合同，上诉人直接从建设单位领取工程款，我公司不应承担责任。仲裁费用是仲裁庭作出，与我公司无关。济宁市振宇蔬菜批发有限责任公司亦不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判，诉讼费由被上诉人负担。理由是：一、原审判决认定上诉人与两被上诉人进行工程结算错误。本案建设工程承包合同及建设工程施工补充合同，工程发包方均为上诉人，承包方均为原审被告山东鸿顺集团有限公司，两被上诉人仅系该公司的代表，以该公司的名义参与部分涉案工程的建设。原审判决认定两被上诉人为实际施工人，否定了上诉人与原审被告山东鸿顺集团有限公司之间的合同效力，导致上诉人无法对建设工程的相关权益进行维护。合同具有相对性，山东鸿顺集团有限公司不管委派谁施工，均应承担该施工后果。二、两被上诉人自行制作的工程结算书不能作为判决依据。上诉人的建设工程部分没有施工完毕，还没有进行验收，没有编制工程结算报告的情况下，两被上诉人诉至法院要求上诉人支付工程款。本案一审开庭前，两被上诉人没有任何工程量施工的证据，一审开庭后，并未向法庭提交工程结算审计申请，申请法院委托司法鉴定机构进行审计，而是自行制作了济宁市振宇批发市场商业楼工程结算书，该结算书出具者没有结算审计资格；结算审计过程没有上诉人、山东鸿顺集团有限公司的相关人员参与；结算审计的内容与事实不符，结算审计数额有误等。为此，上诉人向两被上诉人及原审法院提出异议，原审法院不但没有明示两被上诉人进行法院委托审计，而是直接采信两被上诉人编制的审计报告进行判决，于法无据。被上诉人刘新光、毛洪彬辩称，上诉人济宁市振宇蔬菜批发有限责任公司的上诉理由不能成立，没有事实及法律依据。涉案工程由实际施工人完成，请求法庭驳回上诉人济宁市振宇蔬菜批发有限责任公司的上诉。原审被告济宁市任城区人民政府南张街道办事处未作陈述。原审被告山东鸿顺集团有限公司述称，工程款由刘新光、毛洪彬直接从建设单位领取，我公司与上诉人济宁市振宇蔬菜批发有限责任公司没有事实上的权利、义务关系。本院二审审理查明，涉案工程未经竣工验收，但于2006年1月5日即被投入使用。二审查明的其他事实与一审判决认定的事实一致。本院二审认为，本案的争议焦点为：一、济宁市任城区人民政府南张街道办事处是否系涉案工程的发包人？二、刘新光、毛洪彬是否具有主张涉案工程款的权利？三、山东鸿顺集团有限公司是否负有向刘新光、毛洪彬支付涉案工程款的义务？四、涉案工程款的工程量及总价款是多少？已支付工程款的数额是多少？五、刘新光、毛洪彬关于支付工程款利息的请求是否能够成立？关于第一个焦点，本院认为，2005年5月6日签订的《协议书》，明确记载“任城区南张镇企业管理办公室”系济宁市振宇蔬菜批发市场1-4号营业楼的发包人；同日签订的《建设工程施工补充合同》也明确记载“济宁市任城区南张镇企业管理办公室”及济宁市振宇蔬菜批发有限责任公司均为合同的甲方即发包方；而且，项目建设过程中向有关主管部门报送的《建筑施工噪声影响申报表》等相关材料上，载明的建设单位亦是“济宁市任城区南张镇企业管理办公室”，可见“济宁市任城区南张镇企业管理办公室”系涉案工程的发包人之一。由于“济宁市任城区南张镇企业管理办公室”系济宁市任城区人民政府南张街道办事处的内设单位，不具备独立承担民事权利义务的能力，其相关民事权利义务应当由济宁市任城区人民政府南张街道办事处承担。济宁市任城区人民政府南张街道办事处在原审时辩称“济宁市任城区南张镇企业管理办公室”在合同上盖章是履行监督职责，但是合同上明确记载该办公室系工程的发包人，并未注明该办公室为合同的监管人，而且济宁市任城区人民政府南张街道办事处亦未举证证明自己的主张，应当承担对自己不利的法律后果。关于第二个焦点，本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，刘新光、毛洪彬作为实际施工人，享有向发包人济宁市任城区人民政府南张街道办事处、济宁市振宇蔬菜批发有限责任公司及转包人山东鸿顺集团有限公司主张涉案工程款的权利。关于第三个焦点，本院认为，虽然山东鸿顺集团有限公司承包涉案工程后，又将涉案工程整体转包给了刘新光、毛洪彬，刘新光、毛洪彬不具备相应的施工资质，应当认定为山东鸿顺集团有限公司的行为系违法转包工程的行为；但是，刘新光、毛洪彬认可山东鸿顺集团有限公司将工程转包给其二人后，没有收取管理费，且刘新光、毛洪彬及济宁市振宇蔬菜批发有限责任公司均认可结算工程款时均是由济宁市振宇蔬菜批发有限责任公司与刘新光、毛洪彬直接结算的，由此可以认定由刘新光、毛洪彬实际履行了建设工程合同，山东鸿顺集团有限公司既未参与合同的履行，也未从中获取利益，因此山东鸿顺集团有限公司没有向刘新光、毛洪彬支付涉案工程款的义务。关于第四个焦点，本院认为，济宁市任城区南张镇企业管理办公室、济宁市振宇蔬菜批发有限责任公司与济宁市鸿顺建筑工程有限公司签订的《建设工程施工补充合同》第4条约定：“采取包干造价，一次性包死的形式。按建筑平方米计，包干造价为539元／m2（含税）”，可见双方约定了按照固定价结算工程价款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”，由于本案中约定了按照固定价结算工程价款，二审中济宁市振宇蔬菜批发有限责任公司请求对建设工程造价进行鉴定（第三方机构审计），本院不予支持。刘新光、毛洪彬提供的《济宁市振宇蔬菜批发市场1#-4#商业楼工程工程结算书》，是由专业的工程造价人员根据双方合同约定的工程单价，在按照施工过程中形成的签证等书面文件确认工程量的基础上作出的。虽然济宁市振宇蔬菜批发有限责任公司对该结算书提出异议，但是没有提供足以推翻该结算书的证据，因此该结算书可以作为认定工程量及工程价款的依据，原审判决据此认定涉案工程的总建筑面积为6873.85平方米，工程结算总值为4321779.35元并无不当。关于已支付工程款的数额，济宁市任城区人民政府南张街道办事处、济宁市振宇蔬菜批发有限责任公司作为付款义务人有责任提供证据加以证明，在其举证不能的情况下，原审判决依据刘新光、毛洪彬提供的证据及其自认，认定已支付工程款的数额为2444000元（包括以房抵偿部分96万元、“罚款”14万元），亦无不当。济宁市振宇蔬菜批发有限责任公司依据《建设工程施工补充合同》向刘新光、毛洪彬收取的“罚款”，在性质上属于因违反合同约定所支付的违约金，并不同于行政法意义上的罚款，因此刘新光、毛洪彬提出的济宁市振宇蔬菜批发有限责任公司收取“罚款”违法的主张不能成立，本院不予支持。关于第五个焦点，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”本案中，虽然未对涉案工程进行竣工验收，但是济宁市振宇蔬菜批发有限责任公司自2006年1月5日即对涉案工程占有使用，因此应当认定涉案工程的竣工日期为2006年1月5日。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”，建设工程的交付之日为2006年1月5日，该日期即为应付工程款日期，由于济宁市任城区人民政府南张街道办事处、济宁市振宇蔬菜批发有限责任公司未在该日期履行付款义务，因此自2006年1月6日起应当按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率向刘新光、毛洪彬支付工程款利息。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项、第十六条第一款、第十七条、第十八条第（一）项、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、撤销济宁市任城区人民法院（2011）任民初字第1701号民事判决第二项；二、变更济宁市任城区人民法院（2011）任民初字第1701号民事判决第一项为：上诉人济宁市振宇蔬菜批发有限责任公司、被上诉人济宁市任城区人民政府南张街道办事处于本判决生效之日起十日内一次性给付上诉人刘新光、毛洪彬工程款1877779.3元；三、上诉人济宁市振宇蔬菜批发有限责任公司、被上诉人济宁市任城区人民政府南张街道办事处自2006年1月6日起按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率向上诉人刘新光、毛洪彬支付欠款（工程款本金1877779.3元）利息，直至本判决确定的履行期限届满之日止；四、驳回上诉人刘新光、毛洪彬的其他上诉请求；五、驳回上诉人济宁市振宇蔬菜批发有限责任公司的上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费21700元，二审案件受理费43400元，均由上诉人济宁市振宇蔬菜批发有限责任公司、被上诉人济宁市任城区人民政府南张街道办事处负担。济宁市任城区人民政府南张街道办事处不服，向本院申请再审称：1、本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项。2005年为响应市政府倡导的居民菜篮子工程，在再审申请人辖区成立蔬菜批发市场，为市场建设，济宁振宇蔬菜批发有限公司与山东鸿顺集团有限公司签订建设工程承包合同，后又签订建设工程施工补充合同，再审申请人名下的南张企业管理办公室作为本辖区企业的主管部门，为监督落实好该项目建设，在该补充协议上加盖了公章，实际上不是该建设工程的发包人、也不是投资人，更不是受益人，在合同履行过程中，除了监督、协助工程建设外，再审申请人没有履行任何合同义务，故再审申请人不是该工程的实际发包人，对此，一审法院也给予认定，二审法院不能以合同记载或《建筑施工噪声影响申报表》载明的建设单位亦是再审申请人来认定其系本案工程的发包人，应当依据建设规划等结合合同的实际履行情况来判定工程的实际发包人。两被申请人在施工过程中与再审申请人之间无任何联系，两被申请人施工期间的经济往来与再审申请人之间无任何联系，两被申请人制作的结算报告也未向再审申请人报送过，再审申请人与两被申请人之间就本工程而言，没有任何实际的权利义务关系。且本案两被申请人也没有与申请人任何经济往来的相关证据证明。2、本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第十项未经传票传唤，缺席判决。再审申请人在二审开庭前，没有接到法院的传票，造成再审申请人二审没能参加庭审，造成错误判决，为维护申请合法的诉讼权利，据此应予再审。综上，再审申请人认为原审法院认定事实不清，且没有维护再审申请人的诉讼权利，请求撤销济宁市中级人民法院作出的（2013）济民终字第572号判决书，依法改判再审申请人不承担责任。济宁振宇蔬菜批发有限公司亦不服，向本院申请再审称：1、本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项，原判决、裁定认定基本事实缺乏证据证明。原审法院依据两被申请人的陈述认定再审申请人支付工程款134.4万元，以房抵工程款96万元，加上对两被申请人自认罚款14万元认定再审申请人共计支付工程款244.4万元，而事实上除去罚款14万元外，再审申请人已支付工程款260万元整，包括被申请人自认的14万元，共计支付工程欠款274万元。二审法院无视再审申请人提交的付款凭证，依据两被申请人的庭审自认做出错误认定，很显然原审判决缺乏认定事实的基本证据。按照再审申请人与两被申请人签订的《建设工程补充合同》工程采取包干造价，1-4号商品房包干造价为每平方米539元（含税）也就是说，两被申请人应承担工程价款中的税费，为此，再审申请人代其支付部分税款10万元，另外代两被申请人支付管理费用5.12万元，以上费用合计15.12万元都是两被申请人应当承担的费用，在计算工程款中应当扣除。2、本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第三项原判决、裁定认定的主要证据是伪造的。两被申请人以要求再审申请人支付工程款为由起诉至法院，本案在审理过程中，两被申请人私自制作了所谓的工程结算书，送给申请人，再审申请人接到报告后，及时提出异议认为该计算书不是具有审计资格的单位作出，且工程量与事实不符的情况下，作为举证义务人，没有申请法院委托进行工程审计司法鉴定，法院也没有明示两被申请人是否申请工程审计司法鉴定的情况下，直接采信两被申请人提交的“工程结算书”确认的数额进行判决。两被申请人提交的工程结算书后附的施工签证中有部分系两被申请人的单方签证，其他部分签证明确注明有争议和图纸、预算对照后结算，且该工程在施工过程中建筑面积发生变化，两被申请人没有施工完毕，房屋屋顶防水工程，门窗、室内涂料等工程没有进行施工，单就从两被申请人提交的工程结算书就足以证明（工程设计进行了变更）、工程量的变化，工程量发生了变化，就必须进行工程审计决算。原审法院至该事实不顾，采信该报告作出错误判决。两被申请人与再审申请人鉴定的工程承包合同没有约定除1-4号商业房工程以外的其它工程，而两被申请人提交的工程结算书中包括再审申请人自行施工的路面辅助工程等其土建及装饰工程，对两被申请人没有任何施工证据的情况下，伪造工程结算书将该部分工程也计入其工程结算书中（数额为616774元），二审法院据此结算书结算额判决申请人承担该工程款实属违法。3、本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第三项原判决、裁定适用法律错误。原审法院认定适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律解释》第二十二条规定：当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。对再审申请人的鉴定申请不予支持属于适用法律错误，因本案双方签订的合同对1-4号商品房包干造价为每平方米539（含税），但该工程在实际施工过程中，因两被申请人在施工过程中发生恶性人身伤害事件，造成施工房屋屋顶防水工程、门窗、室内涂等工程没有进行施工完毕就不见踪影，且实际施工建筑面积与合同约定的面积有较大改变，路面工程不是两被申请人施工，不进行工程审计无法认定工程量，作为两被申请人本应有义务提起工程结算审计，而拒不履行举证义务，为查明本案事实，二审中再审申请人提交工程审计请求却没能得到法院的支持。依据民事诉讼法及证据规则的规定，两被申请人主张工程欠款应承担举证责任，案件在审理过程中，两被申请人自行制作了工程结算书，送达给再审申请人，再审申请人依法对该结算书提出异议，其证明施工程量及工程价款的举证责任仍应由两被申请人承担，申请法院委托司法鉴定系两被申请人举证义务，而不应认定申请人举证不能，而二审法院直接按两被申请人提供的结算书及自认，认定申请人已支付工程款额为2444000元，依据两被申请人提供的结算书总额4321779.3元减去已付2444000元，判决申请支付工程款1877779.3元，可见二审法院适用举证倒置错误。两被申请人与再审申请人签订的工程承包合同中对垫资利息没有约定，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律解释》第六条的规定，申请人不应承担两被申请人的工程欠款利息，对此一审法院也给予了认定，且两被申请人在一审庭审前，从未向申请人提交结算申请，据此，也不应支持利息，而二审法院错误适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律解释》第十八条规定判决再审申请人支持欠款利息。综上，再审申请人认为原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求撤销济宁市中级人民法院作出的（2013）济民终字第572号判决书，依法改判。被申请人刘新光、毛洪彬辩称：1、我国民事诉讼法地二百零四条规定，自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法规定的裁定再审；不符合本法规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。就呈现而言，本案无特殊情况，可再审裁定书于三个月后才作出。本案再审，依法按照二审的审判程序、期限进行，但迟迟没有立案，立案后送达法律文书又发生遗漏当事人的情况。再审裁定书认为“原判决、裁定适用法律确有错误”，答辩人认为再审申请人的主张明显不能成立，再审不能改变无法适用法律错误的生效判决，只会使再审申请人解封已被冻结账户资金的企图得逞，使答辩人的合法权益被加害。2、再审裁定书认为济宁市振宇蔬菜批发有限公司的再审申请符合法律规定，对两位申请人只确定了一位，而且适用的是“原判决、裁定适用法律确有错误”规定的情形，因此再审庭审应就裁定的内容和范围进行审查，而不是依照再审申请人的原申请书进行审查。原审被告山东鸿顺集团有限公司辩称：1、二审判决认定鸿顺集团有限公司不承担向实际施工人支付工程款的责任事实清楚，适用法律正确，涉案工程在合同履行中有实际施工人建设施工，建设单位直接向实际施工人支付工程款，最终的工程结算也是有实际施工人与建设单位直接结算，鸿顺集团无建设单位工程款，没有向实际施工人支付工程款的义务。2、从权利对等的角度讲，实际施工人没有向鸿顺集团支付任何费用，鸿顺集团也不应该向其履行任何义务，请求再审维持鸿顺集团不承担责任的判决。再审庭审中，振宇公司向法庭提交以下证据：1、一组付款收据共计24页，予以证实向被申请人方共计付工程款260万元；2、纳税凭证、管理费单据共4份，予以证实振宇公司代替被申请人方缴纳税款及管理费共计15.12万元；3、提交收款收据共计12份，予以证实由于被申请人方没有将铝合金门窗进行安装，振宇公司另行支付的铝合金门窗安装方工程款共计39.8万元；4、提交田世涛诉讼案件材料一宗，予以证实涉案部分工程因被申请人方没有对屋面进行防水处理，振宇公司发包给田世涛进行防水施工。振宇公司主张上述款项应在工程款中扣除。被申请人方质证称，对证据1中其签字的付款收据予以认可，对不是其签字的付款收据不予认可，对振宇公司主张的已付260万工程款的数额不予认可；对证据2不予认可，主张鸿顺集团收取其管理费显然不合情理，纳税证明不能证实与涉案工程有关；对证据3、证据4不予认可。南张街道办质证称，对工程建设不知情，不发表质证意见。鸿顺集团质证称，补充合同第七条明确约定如果甲方工程款不经乙方向事实施工人支付的话，乙方不承担任何责任。如果事实施工人向乙方主张工程款，也必须先由甲方向乙方结算完后，在向乙方支付工程款后再扣除管理费和税款，才有向两实际施工人支付工程款的义务。关于管理费问题其主张未收取任何管理费，实际施工人也不认可向其交纳了管理费，因其与振宇公司在工作中有支持关系，振宇公司在开业经营后向其公司发放蔬菜，为便于对方财务处理，其以管理费的形式出具了蔬菜款收据，与涉案工程无关。本院再审查明的其他事实与一审、二审查明的事实一致。本院再审认为，原审两被申请人与再审申请人签订的《建设工程施工补充合同》第4条约定：“采取包干造价，一次性包死的形式。按建筑平方米计，包干造价为539元／m2（含税）”，包干内容为施工图设计内容，即土建、水电。不包括网架及幕墙、室外路面、室外排水……若发生工程量变更增减，按双方签证的变更量增减造价，综合包干单价不变。”，可见，双方当事人仅对工程的包干单价进行了约定，实际建设中，双方均认可涉案工程量发生了变化。原审两被申请人单方制作了结算书提交法庭后，双方当事人对工程量、工程造价以及已付工程款数额方面存在争议，原审法院对双方争议的事实认定不清。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，裁定如下：一、撤销本院（2013）济民终字第572号民事判决及济宁市任城区人民法院（2011）任民初字第1701号民事判决；二、本案发回任城区人民法院重审。审 判 长 周建立审 判 员 张 鹏代理审判员 张岩岩二〇一五年五月十八日书 记 员 孙衍慧 来自